MAHKEMESİ : KEMALPAŞA 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 18/12/2013
NUMARASI : 2011/279-2013/464




Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı-karşı davalı vekili, dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı N.. B.."nın, Kemalpaşa 1. Noterliğinin 15/03/2007 tarih 4447 sayılı ortaklık sözleşmesi ile "kuzum bebe" firmasında ortaklık kurduklarını; bir süre sonra, 19/04/2007 tarihinde nakit ihtiyacı nedeni ile ortaklık adına Finansbank Kemalpaşa şubesinden kredi çektiklerini, davalının bu kredi de müşterek borçlu müteselsil kefil olduğunu; zaman içerisinde, işleri devam ederken, davalı ile aralarında gerginlikler yaşanmaya başlayınca kredi taksitleri konusunda, davalının, pasif davranmaya, ödeme konusunda duyarsız kalmaya başladığını; bu nedenle, toplam 24 taksitten 21 adedini müvekkilinin ödemek zorunda kaldığını; 21 nci taksitten sonra, tarafların, iyice birbirlerinden kopmuş olduklarını; müvekkilinin, ortaklık adına alınan kredi taksitlerini ödememeye başladığını ve son 3 taksitin ödenmediğini; davalının, ödemesi gerekenin, 24 taksitten 12 si olduğunu, bunları ödemek bir yana kendisinin ödediği sadece 3 taksiti müvekkilinden istemeye kalktığını; bu nedenle, müvekkilinin, davalı hakkında Kemalpaşa İcra Müdürlüğünün 2011/616 Esas sayılı dosyası ile takip başlatarak ödemek zorunda olduğu taksitleri talep ettiğini, davalının yapılan bu takibe itiraz ettiğini, itirazın hiç bir yasal dayanağının bulunmadığını, 12 taksidi davalının ödemesi gerektiğini; ancak, 3.taksidi davalının ödediğini; davacı tarafından ödenen 9 taksidin müvekkiline ödenmesinin zorunlu olduğunu, bu nedenlerle, davalının Kemalpaşa İcra Müdürlüğünün 2011/616 Esas sayılı icra takibine yaptığı haksız ve mesnetsiz itirazının iptaline, alacak likit olmakla % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, mahkeme masrafları ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı-karşı davacı vekili, cevap dilekçesinde; davacının, Kemalpaşa 1. İcra Müdürlüğünün 2011/616 Esas sayılı icra takip dosyası ile müvekkilinden talep etmiş olduğu 9.567,00 TL bedelin, müvekkili tarafından, davacıya ödenmesinin haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu; davaya konu genel kredi sözleşmesinin " kuzum bebe " adlı şahıs işletmesi adına çekildiğini ve bu işletmenin sahibinin ve kredi kullandırıldığı şahsın o dönemde O.. S.. olduğunu; müvekkilinin genel kredi sözleşmesine kefil olduğunu, taraflar arasında ortaklık sözleşmesi yapılmasına rağmen tarafların bu ortaklığı resmen ve fiilen başlatmadıklarını; davacının, krediye dair yapmış olduğu tüm ödemeleri, kuzum bebe adlı işletmenin elde etmiş olduğu gelirden yaptığını; aksinin ispatının, davacı tarafından yazılı delil ile yapılması gerektiğini; müvekkilinin, kredi sözleşmesi ile alacaklı bankanın haciz baskısı altında 5.100,00 TL yi ödediğini, müvekkilinin bu kredi sözleşmesinin imzalandığı dönemde kuzum bebe adlı işletmenin yani O.. S.."nun sigortalı çalışanı olduğunu, bu hususların sigorta kayıtlarından anlaşılacağını; davacının, kredi geri ödemelerinin kuzum bebe adlı işletmenin gelirinden yapmadığını ispat etmesi gerektiğini, hem ortak olduğunu iddia edip hem de ortaklık gelirinden ödenen borcun davacı yan tarafından ortaklığı iddia edilen müvekkilinden istenmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İş bu dosya ile birleştirilen, Kemalpaşa Sulh Hukuk Mahkemesinin 2011/612 Esas sayılı dosyasında ise; davacı N.. B.. vekili, davacının O.. S.."na kefil olması nedeniyle ödenmeyen 3 kredi taksidini kefil sıfatıyla ödemesi nedeniyle; Kemalpaşa İcra Müdürlüğünün 2010/557 Esas sayılı takip dosyası ile yapılan takibin davalının itirazı üzerine durduğunu belirterek; itirazın iptali ile asıl alacağın % 40 ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece; asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Dosya kapsamından; davacı ile davalının 15.03.2007 tarihli "Adi Ortaklık" sözleşmesi ile sözleşmede belirtilen şartlarda ortaklık kurdukları anlaşılmaktadır. Davalı-karşı davacı N.. B.., 25.09.2008 tarihinde mahkemeye başvurarak, karşı tarafın zor kullanımı sebebiyle işyerine giremediğini belirterek; işyerinde bulunan malların tespitini talep etmiştir. Dosya içeriğinden tarafların sözleşmeye aykırı davrandığı sabit olduğuna göre, uyuşmazlığın; adi ortaklığın tasfiyesi hükümleri (TBK"nun 620 ve devamı maddeleri) gereğince ve 642.maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması suretiyle çözümlenmesi gerekmektedir.
Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)
Adi ortaklık ilişkisi, TBK"nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.
Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.
Bir ortak tarafından adi ortaklığa ilişkin olan sermaye payının istenmesi, ortaklığın faaliyetlerinden dolayı uğradığı zararın veya kâr payının talep edilmesi, aynı zamanda ortaklığın feshini ve tasfiyeyi de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözüme kavuşturulmalıdır.
Bu durumda, mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.
Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK" nun 642. md.)
Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, adi ortaklık sözleşmesi incelenerek, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK"nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK"nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
O halde mahkemece; bütün bu açıklamalar ışığında, uyuşmazlığın; yukarıda açıklanan maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözüme kavuşturulması suretiyle hasıl olacak sonuç dairesinde tarafların alacakları belirlenerek hüküm tesis edilmesi gerekirken, bu şekilde bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan, yanılgılı ve eksik inceleme ile hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 26.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.