MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile 02.12.2016 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Suça sürüklenen çocuğun, mağdurenin onbeş yaşından büyük olduğunu zannettiğine ilişkin savunması, mağdurenin fiziksel görünümünün onbeş yaşından büyük olduğuna ilişkin savcılık gözlemi ve tüm dosya kapsamına göre; Anayasa Mahkemesinin 25.03.2015 gün ve 2014/6419 başvuru numaralı kararı da dikkate alınarak suça sürüklenen çocuk hakkında TCK"nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının mevcut olup olmadığı tartışılıp tüm deliller birlikte değerlendirilerek hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek
1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 31.01.2017 tarihinde üye ..."ın karşı oyu ve oyçokluğu ile karar verildi.


KARŞI OY

Dosyada yer alan kanıtlara göre sanık hakkında TCK"nın 30. maddesinin uygulanma olasılığının bulunmadığı kanaatine vardığımızdan sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir. Şöyle ki;
Dosya içeriğine ve oluşa uygun kabule göre suça sürüklenen çocuğun, hastane doğumlu olan ve suç tarihinde onbeş yaşını bitirmeyen mağdureyi rızası ile kaçırıp zincirleme biçimden nitelikli cinsel istismarda bulunduğu sabittir ve bu hususta tartışma yoktur.
Suça sürüklenen çocuğun soruşturma aşamasındaki savunmasında “mağdurenin onbeş yaşından büyük olduğunu zannettiğini” bildirmesi ve fiziksel görünümünün bunu doğrulaması nedeniyle TCK"nın 30. maddesinin değerlendirilmesi için mahkumiyet hükmü bozulmuş ise de; anlatımlarına nazaran ev sahibinin oğlu olması nedeniyle suça sürüklenen çocuk ile mağdurenin olaydan üç yıl önce tanıştıkları ve birbirlerini yakınen tanıdıkları anlaşılmaktadır. Anlaşarak kaçtıkları 02.07.2007 tarihine kadar yaş küçüklüğünü bilmediği kabul edilse dahi, hemen şikayet üzerine soruşturmanın başlaması nedeniyle yaş küçüklüğünü öğrendiği halde, iddianamenin düzenlenmesine kadar ve hukuki
kesinti olmadan cinsel istismar eylemine devam etmiştir. Açıklanan nedenlerle suça sürüklenen çocuğun eylemleri sırasında mağdurenin yaşının küçük olduğunu bildiği çok açıktır. Kaldı ki basit bir çaba ve ilgi ile mağdurenin yaşını kolaylıkla öğrenecek ortama ve geniş zamana sahiptir. Olaydan önce mağdurenin yaşının büyük olduğu yolunda yanıltıcı bir bilgi de mağdure veya başkası tarafından sanığa iletilmemiştir. Duruşmadaki savunmasında mağdure ile rızasıyla ilişkiye girdiğini kabul ettikten sonra “mağdure ile bu şekilde ilişkiye girmenin yaşının küçük olması nedeniyle suç olduğunu bilmiyordum” demek suretiyle de suç olmadığını düşünmekle beraber yaş küçüklüğünü bildiğini ikrar etmiştir. Bu durumda, kanunu bilmemek mazeret de sayılamayacağından, sanığın mağdurenin yaşı konusunda kaçınılmaz hataya düştüğünden söz edilemez, fiilini suç olmaktan çıkartmaz. Aksine düşünce, faillerin yaş konusundaki basit ve dayanaksız olan yanılgı iddialarının şüpheden sanık yararlanır ilkesine bağlı olarak her zaman kabulü sonucunu doğurur. Bu ise özelikle tarafların anlaşmaları halinde kötü niyetli kişilerin korunmasına, çocukların ise korumasız kalmasına ve keyfiliğe neden olur.
Açıklanan nedenlerle somut olayda mağdureyi uzun süredir tanıyan ve yaşını bildiği açık olan suça sürüklenen çocuk hakkında TCK’nın 30. maddesinin uygulanma koşulları bulunmadığından, sayın çoğunluğun hükmün bozulması yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir.