.......

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, ........... mahallesinde atalarından itibaren 1960 yılından beri zilyetliğinde bulunan, sınırlarını dilekçesinde belirttiği, yaklaşık 11500 m² taşınmazın zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinme koşullarının oluştuğunu belirterek adına tescili istemiyle dava açmıştır.
Davalı Hazine vekili, 08.07.2014 tarihli celsede çekişmeli taşınmazın TMK"nın 713/6. maddesi uyarınca Hazine adına tescilini istemiştir.
Mahkemece, davanın reddi ile 25/12/2013 havale tarihli fen bilirkişisi raporunun ekinde bulunan krokide (A) harfi ile gösterilen 11155,18 m² yerin orman vasfıyla Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 6831 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp 20.04.1990 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B uygulaması, 1954 yılında yapılıp kesinleşen arazi kadastrosu vardır. Arazi kadastrosunun kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.
Mahkemece verilen karar usul ve kanuna aykırıdır. Şöyle ki; 4721 sayılı Medenî Kanunun 713/3. maddesi uyarınca, tescil davaları Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılmalıdır. 30.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanunun 1/2. maddesi ile........ sınırları il mülkî sınırları olarak genişletilmiş; bu sınırlar içinde kalan köy ve beldelerin tüzel kişilikleri sona ererek bağlı bulundukları ilçe belediyelerine mahalle olarak katılmışlardır. Bu nedenle, büyükşehir sınırları içinde yer alan ......tüzel kişiliği sona ermiş olup, 6360 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin onüçüncü fıkrası uyarınca, yerine, bağlı bulunduğu .........geçmiştir. Bu durumda, 5216 sayılı Kanun hükümleri ve 6360 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin onüçüncü fıkrası gereğince, Gebiz beldesinin bağlı bulunduğu .....huzuruyla davanın görülmesinde yasal zorunluluk bulunduğu halde...... davaya dahil edilmeden davanın esası hakkında hüküm kurulmuştur. Taraf sıfatı 6100 sayılı Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanununun 114/1-d maddesi uyarınca dava şartı olup istek olmasızın re"sen gözetilmelidir.
Orman bilirkişisinin raporunda dava konusu taşınmazın 20.04.1990 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosuna göre orman kadastro sınırları dışında ve öncesi itibarıyla da kısmen orman sayılmayan yerlerden olduğunu belirtmesine rağmen mahkemece yanılgılı değerlendirme ile dava konusu taşınmazın orman içi açıklık olduğu gerekçesiyle davanın reddedilmesi doğru bulunmamıştır.
......
3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ve ihya olarak kabul edilemez) ve imar ile ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ve ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.
Bu nedenle; mahkemece, en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile 1980"li yıllara ait hava fotoğrafları ilgili yerlerden getirtilip, dava konusu taşınmaza komşu taşınmazlar hakkında açılmış bir tescil davası olup olmadığının araştırılıp varsa dava dosyaları getirtilerek; taşınmazın bulunduğu yörede kesinleşmiş uygulama imar planı bulunup bulunmadığının, varsa taşınmazın uygulama imar planı içerisinde olup olmadığının, uygulamanın askı ilan tarihleri ile kesinleştiği tarihin Belediye Başkanlığından sorulup 1/1000 ölçekli planın getirtilerek ve çekişmeli taşınmazın bu plandaki konumu gösterilerek; dava konusu taşınmazın arazi kadastrosu sırasında neden tescil harici bırakıldığı sorularak önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman yüksek mühendisi, ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, çekişmeli taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğu, diğer fıkraları da 3.3.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırıldığından bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; eğim durumu belirlenmeli, çekişmeli taşınmazın üzerindeki bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, yaşı ile kapalılık oranı belirlenmeli; fen ve orman bilirkişileri tarafından çekişmeli ve komşu taşınmazların tümünün memleket haritasına göre konumu saptanmalı; memleket haritasında bu parsellerin tümünün bulunduğu yer belirlenerek, orijinal renkli memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra her iki harita çekişmeli taşınmazı ve komşularını da gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilerek çekişmeli ve komşu taşınmazların memleket haritasına göre konumu saptanıp; bu harita ile irtibatını duraksamaya yer vermeyecek biçimde gösteren, memleket haritasındaki renkleri ve işaretleri aynen içeren, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, orman ve fen bilirkişilerin onayını taşıyan çekişmeli taşınmazı ve komşu parselleri bir arada gösteren kroki düzenlettirilip, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, çekişmeli taşınmazın 1980 yıllarına ait hava fotoğraflarında ne şekilde gözüktüğü belirlenmelidir.
.......

Yöntemine uygun şekilde belgeler üzerinde yapılacak inceleme ve araştırma sonucunda, taşınmazın öncesinin orman niteliğinde olduğu belirlenirse, taşınmaz kesinleşen orman kadastrosunda orman sınırları dışında bırakıldığından, 20 yıllık zilyetlikle kazanma süresi ancak taşınmazın zilyetlikle kazanmaya elverişli yerlerden sayılması halinde orman kadastrosunun kesinleştiği ve taşınmazın orman sınırları dışında bırakıldığı tarihten itibaren söz konusu olabilir, keza yapılacak araştırma ve incelemede taşınmazın öncesi itibariyle orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlenirse, 20 yıllık zilyetlikle kazanma süresinin davanın açıldığı tarih olan 16.04.2013’ten geriye doğru gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte 1985-1990 yılları arasında hava fotoğrafları ve memleket haritasında taşınmazın o yıllarda ziraat alanı olarak kullanılıp kullanılmadığı, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip taşınmazın toprak yapısı incelenmeli, çekişmeli taşınmazın fiili durumunu da belirtir şekilde rapor alınmalı, imar ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı, tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları HMK’nın 259. ve 261. maddeleri gereğince taşınmaz başında dinlenip; taşınmazın öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu, zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmeli, yerel bilirkişinin imar ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı, ziraat mühendisinden taşınmazın zilyetlik yoluyla kazanılacak yerlerden olup olmadığı yönünde rapor alınmalı, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, murisi yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3.7.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, komşu ...........davasında kabule karar verilen kısmın Dairece onanarak kesinleştiği de nazara alınarak toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 13/09/2018 günü oy birliği ile karar verildi.