.......
Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Orman Yönetimi ve davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı ............vekili, 28/08/2008 havale tarihli dilekçesi ile; .......... yer alan ve dilekçe ekinde sunulan koordinat bilgileri dahilinde kalan taşınmazların orman vasfıyla Hazine adına tespit ve tesciline karar verilmesini talep etmiş, 04.05.2009 havale tarihli dilekçe ile, açılan davada belirtilen koordinat bilgileri dahilinde kalan bir kısım taşınmazlara ilişkin taleplerinden feragat ettiklerini bildirmesi üzerine........ yazılan müzekkereye verilen cevabi yazı ile; dava konusu taşınmazların ........ve 106 ada 2-3, 142 ada 4-5, 143 ada 9-10-11, 147 ada 13-14-15-16-17-18-19, 154 ada 21-22-23-24-25, 159 ada 5-6, 177 ada 13 parsel sayılı taşınmazlar olduğu tespit edilerek davalı taşınmazlara ait kadastro tespit tutanak asılları dosya arasına getirilmiş, taşınmazların tümünün malik hanelerinin açık olarak tespit edildiği anlaşılmış, edinme sütunlarında zilyet oldukları belirtilen kişiler davaya dahil edilmiştir.
Müdahil davacı ... duruşmalarda alınan beyanlarında; dava konusu 106 ada 2 ve 3 parsel sayılı taşınmazların kendisine ait olduğunu ve yaklaşık 30-40 yıldır tarım arazisi olarak bu zilyetliğinde olduğunu ileri sürerek taşınmazların adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini talep etmiş, 05/04/2010 hakim havale tarihli dilekçe ile; dava konusu 104 ada 22-23-24-25-26 ve 27 parsel sayılı taşınmazların da kendisine ait olduğunu, söz konusu taşınmazların orman alanı olmadıklarını, babasından kendisine intikal sonucu kaldığını yaklaşık 30 yıldır zilyetliğinde olduğunu ileri sürerek taşınmazların adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Dahili davalı ... keşifteki beyanında; dava konusu 106 ada 22-23-24-25-26-27 ve 34 parsel sayılı taşınmazların babasından kaldığını ileri sürerek taşınmazların babası ... mirasçıları adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, davacı ......ve müdahil davacı ..."un davasının kısmen kabulüne, müdahil davacı ..."ün davasının kabulüne,
.........
Dava konusu 104 ada 2, 3, 4, 5, 6, 10, 24, 25, 26, 27, 35, 36, 37 parsel , 142 ada 4, 5 parsel, 143 ada 9, 10 ,11 parsel, 147 ada 15, 16, 17, 18, 19 parsel, 154 ada 21, 22, 23, 24, 25 parsel, 159 ada 5, 6 parsel, 177 ada 13 parsel sayılı taşınmazların orman vasfı ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline,
Dava konusu 104 ada 22, 23, 34 parsel sayılı taşınmazın, tarla vasfı ile ... mirasçıları adına hisseleri oranında tapuya kayıt ve tesciline,
Dava konusu 106 ada 2, 3 parsel sayılı taşınmazın, tarla vasfı ile ... adına tapuya kayıt ve tesciline,
Dava konusu 147 ada 13 parsel sayılı taşınmazın, bağ vasfı ile ... adına tapuya kayıt ve tesciline,
Dava konusu 147 ada 14 parsel sayılı taşınmazın, bağ vasfı ile ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Orman Yönetimi ve davalı Hazine temsilcileri tarafından 104 ada 2 ila 6-10-22 ila 27, 34 ila 37, 106 ada 2-3, 147 ada 13-14, 154 ada 22 -23-25, 159 ada 5-6 parsellere ilişkin olarak temyiz edilmiştir.
Dava, orman kadastrosuna itiraz davasıdır.
Kayatepe köyünde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılıp 20.07.2008-28.08.2008 tarihleri arasında ilan edilmiş, taşınmazlar, kesinleşmeyen bu uygulamada orman sınırları dışında bırakılmıştır.
İncelenen dosya kapsamına göre dava, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesine göre yapılan orman kadastrosuna itiraz davası olup, Orman Yönetimi tarafından kısmi ilan süresi içerisinde davalı Hazine ve köy muhtarlığına karşı husumet yöneltilerek dava açılmış, arazi kadastrosu sırasında dava edilen taşınmazlar 104 ada 2-3-4-5-6-10-22-23-24-25-26-27-34-35-36-37 ve 106 ada 2-3, 142 ada 4-5, 143 ada 9-10-11, 147 ada 13-14-15-16-17-18-19, 154 ada 21-22-23-24-25, 159 ada 5-6, 177 ada 13 parsel sayılı taşınmaz olarak tespit edilmiş, taşınmazlar davalı hale getirilerek tutanak asılları dosyaya alınmış, tespit malikleri davaya dahil edilmiştir. Bu nedenle dava konusu taşınmazlar için Orman Yönetimi tarafından kısmi ilan süresi içinde dava açıldığına ve taşınmazlar için kadastro tutanağı düzenlendiği sırada taşınmazlar açısından açılmış bir dava olduğuna göre, kadastro tutanaklarının malik hanelerinin açık olduğu kabul edilmeli ve 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince tarafların gösterecekleri deliller ile mahkemece re"sen lüzum görülen diğer deliller de toplanıp dava konusu taşınmazların gerçek hak sahibi ya da sahipleri adına tapuya tesciline karar verilmesi ve açık sicil oluşturması gerekmektedir.
Bunun yanı sıra; mahkemece hükme esas alınan ziraat bilirkişi raporunda taşınmazların eğimi belirlenmemiş, orman bilirkişi raporunda belirlenen eğimin ise neye göre belirlendiği, klizimetre ile ölçülüp ölçülmediği açıklanmamış, temyize konu taşınmazların niteliğinin saptanması bakımından taşınmazların bulunduğu yeri kapsar en eski tarihli ve tespit tarihinden 20 yıl öncesini gösteren resmî belgelerdeki konumunun değerlendirilmesi gerekir iken hükme esas orman bilirkişi raporunda temyize konu taşınmazların bir kısmının sadece 1984 tarihli hava fotoğrafındaki konumu bir kısmının ise hem 1952 hem de 1984 tarihli hava fotoğrafındaki konumları değerlendirilmiş, rapor ekindeki yer verilen çakıştırmalarda ise taşınmazların görünümlerinin rapor içeriğindeki değerlendirmeler ile farklılıklar gösterdiği ve zirai ve orman bilirkişi raporlarında taşınmazların eylemli durumu ve niteliği hususundaki çelişkiler bulunduğu hususlarına dikkat edilerek bu çelişkilerin giderilmesine çalışılmamış, bu hali ile, dosya kapsamında yapılan inceleme ve araştırma taşınmazların evveliyatının orman olup olmadığı ve gerçek kişi davalılar lehine zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı hususunda tereddüde neden olmuştur. Eksik inceleme ve araştırmaya dayanılarak hüküm kurulamaz.
3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle
......
zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazların niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.
Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde eksiksiz bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
O halde; temyize konu 104 ada 2 ila 6-10- 22 ila 27, 34 ila 37, 106 ada 2-3, 147 ada 13-14, 154 ada 22 -23-25, 159 ada 5-6 parsel sayılı taşınmazlara bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, önceki bilirkişiler dışında halen......ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir fen ve bir ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, temyize konu taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.K.; 14/03/1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi uyarınca orman içi açıklık olup olmadıkları değerlendirilmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; orman kadastrosu kesinleşmediğine göre fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, temyize konu taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmelidir.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, temyize konu taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez taşınmazların tutanakları malik hanesi açık olarak düzenlendiğinden dahili davalılar yönünden zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisi tarafından taşınmazların toprak örnekleri alınıp, bilimsel analizleri yapılarak kaç yıldır tarımda kullanıldığı konusunda rapor alınmalı, taşınmazların her bir bölümünün toprak yapısı ve üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, dağılımı, tarım bitkileri yetiştirilip yetiştirilemeyeceği, hangi tür tarım bitkileri yetiştirilmesine uygun olduğu ayrıntılı açıklanmalı, taşınmazların eğimi münhaniler ve eğim ölçer aletler yardımıyla bilimsel yöntemler ile belirlenmeli, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazları
.........
sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; mahalli bilirkişiler, tesbit tutanağı bilirkişileri ve zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; taşınmazların kimler tarafından kullanıldığı, zilyetliğin ne zaman başladığı, kimden kime geçtiği kaç yıl, ne şekilde devam ettiği, taşınmazlar üzerindeki ağaçların ne zamandan beri zeminde mevcut olduğu, kendiliğinden mi dikim yoluyla mı yetiştiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; taşınmazın komşu parseller ile birlikte değerlendirilmek suretiyle zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı, tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, dahili davalı yanında, murisler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri gözönünde bulundurularak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı Orman Yönetimi ve davalı Hazine temsilcilerinin dava konusu 104 ada 2 ila 6-10- 22 ila 27, 34 ila 37 , 106 ada 2-3, 147 ada 13-14, 154 ada 22 -23-25 , 159 ada 5-6 parsel sayılı taşınmazlara ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün bu parseller yönünden BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 24/09/2018 günü oy birliğiyle karar verildi.