MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tapu iptali ve tescil, tenkis” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Hatay 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin davanın reddine dair verilen 12.07.2012 gün ve 2010/110 E., 2012/363 K. sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 25.02.2013 gün ve 2012/14291 E., 2013/2536 K. sayılı ilamı ile;
(...Dava ve birleşen dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal, tescil ve tenkis isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 240 parsel sayılı taşınmazın 3. kişi adına kayıtlı iken 16.11.1951 tarihinde 2/12"şer payının davalılar ...ve ..."a satış suretiyle devredildiği, 243 parseldeki 12/72 payın ise miras bırakan Süleyman Çağlar tarafından 23.11.1959 tarihinde davalı ..."e satış suretiyle devredildiği, bu taşınmazın ifrazı sonucu oluşan 575 ve 576 parsel sayılı taşınmazlardaki ...e ait payın 28.11.1968 tarihinde davalı ..."a satıldığı ve anılan 575 nolu parselin de ifraz görerek 929 nolu parselin davalı ... adına kaydedildiği anlaşılmaktadır.
Davacılar, miras bırakan tarafından yapılan işlemlerin kendilerinden mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek, eldeki davayı açmışlardır.
Bilindiği üzere, uygulamada ve öğretide "muris muvazaası" olarak tanımlanan muvazaa,niteliği itibariyle nisbi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türüdür. Söz konusu Muvazaada miras bırakan gerçekten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir.
Bu durumda yerleşmiş Yargıtay içtihatlarında ve l.4.1974 tarih 1/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında açıklandığı üzere görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmesi de Medeni Kanunun 706, Borçlar Kanunun 213 (TBK.m.237) ve Tapu Kanunun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tesbitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler.
Bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün diğer bir söyleyişle miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmesi de büyük önem taşımaktadır. Bunun içinde ülke ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı, miras bırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı, davalı yanın alış gücünün olup olmadığı, satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile miras bırakan arasındaki beşeri ilişki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır.
Somut olaya gelince; 240 nolu parsel yönünden miras bırakanın üçüncü kişiden bedelini ödeyerek satın alıp davalılar adına tescil ettirmesi şeklindeki işlem (gizli bağış) yönünden 01.04.1974 tarih, 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulama yeri bulunmadığı, koşulların bulunması halinde Türk Medeni Kanununun tenkis hükümlerinin uygulanması suretiyle bir karar verilmesi gerekeceği açıktır. Keza, muvazaa iddiasına dayalı davaların da zamanaşımına ve hak düşürücü süreye tabi olmaksızın her zaman açılabileceği yargısal uygulamayla benimsenmiş olup,bu husus Hukuk Genel Kurulunun 22.6.1983 gün ve 479/719 sayılı kararında vurgulanmıştır. Bilimsel görüşler de bu doğrultudadır.
Öte yandan, yasanın kişilere tanıdığı bir hakkın kullanılmasının kötü niyetle ilgisi yoktur. Tam tersine koşulların oluşması halinde, başka bir ifade ile işlemin muvazaalı olduğunun belirlenmesi durumunda işlemin tarafı olan kişilerin iyi niyetli olmadıkları kabul edilmelidir. Böylesi bir durumda ise süre geçmekle iyi niyetli kabul edilmelerine de yasal olanak bulunmamaktadır.
Hal böyle olunca, yukarıda belirlenen ilkeler ve olgular çerçevesinde araştırma ve soruşturma yapılarak taraf delillerinin toplanması hasıl olacak sonuç çerçevesinde işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davacıların bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerindedir...)
gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Davacılar vekili asıl ve birleşen dava ile, miras bırakanları Süleyman Çağlar’ın bir kısım mirasçılarını mirastan mahrum etmek amacıyla taşınmazlarını davalılara temlik ettiğini, dava konusu taşınmazlardan 240 nolu parselin bedeli miras bırakan tarafından ödenmek suretiyle davalılar adına tescil ettirildiğini; 929 nolu parselin ise 243 nolu parselden ifrazen geldiğini miras bırakan tarafından davalılara muvazaalı olarak temlik edildiğini ileri sürerek davalılara yapılan temlik işlemlerinin iptali ile parsellerdeki hisselerin murislerinin terekesine iadesine, aksi halde müvekkilinin miras payı oranında adlarına tesciline; olmazsa tasarruf işleminin müvekkilinin hissesi oranında tenkisine karar verilmesini istemiştir.
Davalılar vekili, davanın iyiniyetle açılmadığını, süreaşımına uğradığını bildirerek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davacıların dava açma hakkını kullanmalarının TMK’nın 2. maddesinde düzenlenen "dürüst davranma" ilkesine aykırılık teşkil ettiği, ayrıca davanın makul süre içerisinde açılmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Davacılar vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece, başlık bölümüne metni aynen alınan karar ile bozulmuştur.
Yerel Mahkemece 240 nolu parsel yönünden bozma ilamına uyulduğu, 929 parsel sayılı taşınmazla ilgili hükümde direnildiği; 240 nolu parsel için miras bırakanın üçüncü kişiden bedelini ödeyerek satın alıp davalılar adına tescil ettirmesi şeklindeki işlemde (gizli bağış) 01.04.1974 tarih, 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulama yeri bulunmadığı, koşulların bulunması halinde tenkis hükümlerinin uygulanması gerektiği, mirasçılık ve mirasın geçişinin, miras bırakanın ölümü tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirleneceği, Medeni Kanunun 513. maddesi uyarınca tenkis davasının mirasçıların saklı paylarının zedelendiğini öğrendikleri tarihten başlayarak bir yıl ve herhalde vasiyetnameler hakkında açılması, diğer tasarruflarda ise miras bırakanın ölümünden başlayarak beş yıl geçmesiyle zamanaşımına uğrayacağının hükme bağlandığı, murisin 1986 yılında öldüğü, davalı vekillerinin süresinde zamanaşımı definde bulunduğu, bu nedenle davanın zamanaşımı nedeni ile reddine karar vermek gerektiği; 929 parsel sayılı taşınmaz yönünden ise; kök muris Süleyman Çağlar"ın 01.04.1986 tarihinde, davacı ..."ın babası (murisin oğlu) Rasim"in 1994 tarihinde, davacı ..."in babası (murisin oğlu) Suphi"nin 1987 tarihinde öldüğü, iptali istenen tasarrufların 1951 ve 1959 yıllarında yapıldığı, taşınmazın tasarruf tarihinden sonra pek çok ifraz ve başka taşınmazlarla tevhit işlemine tabi tutulduğu, bu şekilde onlarca yeni parsellerin ve iyiniyetle taşınmaz edinmelerinin oluştuğu, tasarruf tarihinden sonra taşınmazların hukuki ve fiili durumlarının tamamen değiştiği, davacıların kök muris tarafından yapılan tasarruf işlemlerinde muvazaa savını ileri sürmelerinin Anayasal dava hakkının doğal sonucu olduğu, ancak her hak gibi dava hakkının da sınırsız olmadığı, davacılar ile davacılar Nasır ve Rasim"in babaları kök murisin ölümünden sonra muvazaa iddiasını ileri sürmedikleri, bu şekilde icazet sayılan davranışları sonunda başlangıçta mevcut olduğu iddia edilen geçersizliliği geçerliliğe dönüştürerek içeriğini kabul ettikleri icazetle sağlık kazanan işlemin, bundan böyle başlangıçtaki sakatlık durumu ileri sürülerek yasal olmayan nedenlerle bozulmasını istemenin iyiniyet kuralına aykırı olduğu, davacıların dava açma hakkını kullanmalarının TMK 2. maddesinde tanımı yapılan "dürüst davranma" ilkesine aykırılık teşkil ettiği, ayrıca davanın makul süre içerisinde açılmadığı gerekçeleri ile 240 parsel yönünden bozma ilamına uyularak davacıların tenkis taleplerinin zamanaşımı nedeniyle reddine; 929 parsel sayılı taşınmaz yönünden direnilerek muris muvazaası sebebine dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davasının reddine karar verilmiştir.
Direnme kararını davacılar vekili temyiz etmiştir.
I- Yerel mahkemece 240 nolu parsel yönünden bozma ilamına uyularak, tenkis talebinin zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesi ile reddine dair kurulan hükmün direnme kararı niteliğinde olmayıp, yeni bir hükmün bulunduğunun kabulü gerektiğinden temyiz incelemesi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir. Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
II-Direnmeye konu 929 nolu parsel yönünden Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, açılan muvazaa davasının dava açma hakkının kötüye kullanılması ve makul sürede dava açılmaması nedeniyle reddi kararının yerinde olup olmadığı; buna göre işin esasına girilerek muvazaa iddiasının araştırılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; dava konusu 929 nolu parsel sayılı taşınmazın geldisi olan 243 nolu parseldeki 12/72 payın miras bırakan Süleyman Çağlar tarafından 23.11.1959 tarihinde oğlu davalı ..."e satış suretiyle devredildiği, bu taşınmazın ifrazı sonucu oluşan 575 ve 576 parsel sayılı taşınmazlardaki ...e ait payın 28.11.1968 tarihinde davalı ..."a satıldığı ve anılan 575 nolu parselin de ifraz görerek 929 nolu parselin davalı ... adına kaydedildiği, miras bırakanın 01.04.1986 tarihinde vefat ettiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere uygulama ve öğretide "muris muvazaası" olarak tanımlanan muvazaa, niteliği itibariyle nisbi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türüdür. Söz konusu muvazaada miras bırakan gerçekten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir.
Yargıtay içtihatlarında ve l.4.1974 tarih 1/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında açıklandığı üzere görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmesi de Medeni Kanun’un 706, Borçlar Kanunu’nun 213 (TBK.m.237) ve Tapu Kanunu’nun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tespitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler.
Muvazaa iddiasına dayalı davaların da zamanaşımına ve hak düşürücü süreye tabi olmaksızın her zaman açılabileceği yargısal uygulamayla benimsenmiştir. Hukuk Genel Kurulunun 22.6.1983 gün ve 479/719 sayılı kararında da belirtildiği üzere muvazaa sebebinin ortadan kalkması veya bir zamanın geçmesi ile görünürdeki işlemin geçerli hale gelemeyeceği kuşkusuz bulunduğundan, muvazaa iddiası her zaman ileri sürülebilir. Bu nedenle muvazaa iddialarında zamanaşımı kabul edilmemiştir.
Öyle ise yasanın kişilere tanıdığı bir hakkın kullanılması da kötü niyetle bağdaştırılamaz. Kaldı ki, işlemin muvazaalı olduğunun belirlenmesi durumunda işlemin tarafı olan kişiler iyi niyetli olamayacakları gibi süre geçmekle de iyi niyetli kabul edilmelerine yasal olanak bulunmamaktadır.
Hukuk Genel Kurulu görüşmeleri sırasında bir kısım üyeler tarafından direnmeye konu 929 nolu parselin geldisi olan 243 nolu parseldeki payın 1968 yılında miras bırakan tarafından oğlu Cemil’e satış suretiyle temlik edildiği, taşınmazın ifraz edilerek anılan davalı tarafından miras bırakanın diğer oğlu davalı ...’a satıldığı ve sonrasında da ifrazlar görerek başka parseller oluştuğu, dava konusu 929 nolu parselin anılan davalı adına tescil edildiği, diğer parsellerin de dava dışı kişiler adına kaydedildiği; bir kısım davacıların babası tarafından sağlıklarında dava açılmadığı, bu nedenle temliklerden uzun yıllar sonra dava açılmasının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu görüşünü benimseyen direnme kararının isabetli bulunduğu bildirilmişse de, bu görüş kurul çoğunluğu tarafından yukarıda açıklanan nedenlerle benimsenmemiştir.
Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyularak 929 nolu parsel yönünden bozma ilamında belirtilen ilkeler ve olgular çerçevesinde araştırma yapılarak taraf delillerinin toplanması hasıl olacak sonuç çerçevesinde işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: I-Yukarıda ( I. ) bentte açıklanan nedenlerle 240 nolu parsel yönünden yeni hükme yönelik davacılar vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 1.Hukuk Dairesine gönderilmesine oybirliği ile,
II- (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle 929 parsel yönünden davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 04.11.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.



KARŞI OY YAZISI

Dava, muris muvazaası hukuki sebebine dayalı tapu iptal tescil davası niteliğindedir. Mahkemece, talebin hak düşürücü süre ve zamanaşımına tabi olmadığı, ancak davacı mirasçıların hakkı ileri sürmesinin TMK.2/2. Madde anlamında “hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire -tam aktarımla- “...muvazaa iddiasına dayalı davaların da zamanaşımı ve hak düşürücü süreye tabi olmaksızın her zaman açılabileceğinin yargısal uygulamayla benimsendiği,bilimsel görüşlerin de bu doğrultuda olduğu,öte yandan yasanın kişilere tanıdığı bir hakkın kullanılmasının kötüniyetle ilgisi olmadığı,tam tersine koşulların oluşması halinde,başka bir ifade ile işlemin muvazaalı olduğunun belirlenmesi durumunda işlemin tarafı olan kişilerin iyiniyetli olmadıklarının kabul edilmesi gerektiği,böyle bir durumda süre geçmekle iyiniyetli kabul edilmelerine yasal olanak bulunmadığı;hal böyle olunca,belirtilen ilkeler ve olgular çerçevesinde araştırma ve soruşturma yapılarak taraf delillerinin toplanması hasıl olacak sonuç çerçevesinde işin esası hakkında bir karar verilmesi gerektiği...” gerekçesiyle temyiz edilen hükmün bozulmasına karar verilmiştir
Yerel mahkeme önceki kararında ısrar ederek davanın reddine karar vermiş;direnme kararı niteliğindeki bu karar yine davacılarca temyiz edilmiştir.
Bu hukuki soruna cevap aradığımızda,öncelikle TMK.nun 2/2. maddesindeki hakkın kötüye kullanılması yasağının kanunlar sistematiğindeki işlevini belirlemek gerekir. Bu işlevi öğretide SEROZAN"ın özlü ve çarpıcı anlatımıyla açıklarsak, “...hakkın maddi sınırlarından söz edilince akla TMK.2/1"in güven ve bağlılık ilkesinden önce TMK. 2/2"nin hakkın kötüye kullanılması yasağı gelir...bilindiği gibi,TMK.2/2"nin asıl işlevi, atipik somut olaya özgü daraltıcı ayrığı(dışlayıcı çekinceyi)içermeyen fazlaca geniş tutulmuş buyurucu yasa kuralının amaca uygun sınırlama(teleolojik redüksiyon) ile sınırlama işlevidir. Başka deyişle kuraldaki-istisna boşluğunu-doldurmaktır...hakkın kötüye kullanılması yasağı bir yandan kural sınırlarken,bir yandan da hak sınırlar...TMK.2/2"nin kuralının ... iki kolu vardır:kural bir koluyla açık “kural suistimalini”kural uygulamasındaki açık adaletsizliği önler...bu işlev bağlamında, “örtülü yasa boşluğu”, “somut olaya ilişkin zorunlu ayrığa yer vermediği için fazlaca geniş tutulmuş sayılan kuralın amaca uygun sınırlanması” ve “somut olayda uygulanması açık adaletsizliğe yol açan kuralın TMK.2/2 eliyle düzeltilmesi” kavramları gelir... kuralın ikinci kolu(işlevi) de açık “hak suistimalini”önlemeye yarar...bu iki işlevi genelde çakışır...şöyle ki yasa kuralının kötüye kullanıldığı yerde hak,hakkın kötüye kullanıldığı yarde de yasa kuralı kötüye kullanılmış olur...belirli bir hak,ileri sürülmesi hak sahibinden beklendiği halde,somut ilişkinin gerektirdiği süre içinde ileri sürülmemiş ise ve bu sessiz,olumsuz tutum karşı yanda artık hakkın ileri sürülmeyeceği yolunda köklü bir kanı yaratmış ise,üstelik hakkın bundan sonra kullanılması da hak muhatabının eskisine oranla çok ağır yüklere katlandıracak ise,hak sahibinin bu hakkı ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılması(çelişik davranış:venire contra factum proprium) anlamına gelir...” (RONA SEROZAN:Medeni Hukuk,Genel Bölüm-Kişiler Hukuku,İstanbul,2014, sh.276-278).
Somut olay gerçekleşmeleri şu şekildedir: Direnme kararı 929 parsele ilişkindir. Davacılar kök mirasbırakanın torunları,davalılar ise amcalarıdır. Muvazaa iddiasına konu tasarrufla taşınmaz kök mirasbırakanın 1959 yaptığı satış işlemiyle çocuğu olan davalı(C)"e ondan yine satış işlemiyle yine davalı diğer çocuğu olan (İ)"e geçmiştir. Kök mirasbırakan 1986 yılında ölmüştür. Kök mirasbırakanın ölüm tarihinde davacıların babaları sağ olduğundan, ölüm tarihi itibariyle davacılar mirasçı konumunda değildir. Daha sonra davacılaradan birinin babasının 1987 ,diğerinin babasının 1994 yılında ölmeleri üzerine, davacılar kök mirasbırakana mirasçı olmuşlardır. Davacılar tarafından açılan bu dava 2010 yılında açılmıştır. Mirasbırakanın tasarrufunun 1959 yılında ve 243 parselden hisse satışı şeklinde olduğu, bu parselin zamanla çok sayıda ifraz/tevhit/parselasyon işlemlerine konu olduğu, tasarruf tarihindeki arazi niteliğini kaybederek arsa haline geldiği ve üzerinde yoğun yapılaşma gerçekleştiği; son olarak dava tarihi itibariyle 929 parsele işlem gördüğü ve bu parsel numarasıyla davaya konu edildiği anlaşılmaktadır.
Tasarruf ve sonrasındaki gelişmelerden şu sonuçlara ulaşılabilir: Murisin ölümünden sonra davacılardan birisini babası (1) yıl, diğerinin babası (8) yıl daha yaşadıkları halde, sağlıklarında muvazaa iddiasıyla iptal/tescil davası açma hakkını kullanmamışlar;davacılardan birisi babasının ölümünden sonra (23) yıl, diğeri ise (16) yıl geçtikten sonra bu davayı açmışlardır. Gerek yakın mirasçıların gerekse davacıların, dava açma hakkını kullanmalarıyla ilgili hukuki ve fiili engelleri bulunduğu ileri sürülmemiştir. Dosya kapsamından, taşınmazın daha önce değersiz durumda iken, sonradan imarlı hale gelmesi ve gerçekleşen yapılaşmayla birlikte, değerli duruma geldiği anlaşılmaktadır. Bu durumda; gerek davacıların babaları olan yakın mirasçıların, gerekse bizzat davacıların hakkın kullanılması konusunda uzun bir süre sessiz kalmaları, hakkın artık kullanılmayacağı yolunda davalılarda köklü bir kanı yaratmıştır. Ayrıca hakkın bu kadar gecikmeyle kullanılması, davalılar bakımından eskisine oranla çok ağır yüklere katlanma durumunu ortaya çıkarmıştır. Muris muvazaasının yaptırımı konusunda bir yasal düzenlemesi bulunmamakla birlikte; Yargıtay"ın İBK.kararları kanun hükmünde olduğundan, bir kuralın olmadığı söylenemez. Buna ilişkin Yargıtay"ın 01.04.1974 tarih ve ½ sayılı İBK. Kararı hakkın kullanılması için bir süre koymamış;aksine hakkın her zaman ileri sürülebileceğini kabul etmiştir. Kuralda bir istisna ,hakkı sınırlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Hiç bir ayni veya alacak hakkının, hakkın ileri sürülebileceği muhatapları üzerinde, sınırsız bir şekilde baskı unsuru oluşturmasını, hukuk düzeni korumaz. İşte, yukarda alıntılandığı gibi,kuraldaki istisna boşluğunu dolduracak,hakkı sınırlayacak hüküm(kural); TMK.2/2.maddesindeki “hakkın kötüye kullanılması” yasağı olmalıdır.

Sayın özel Dairenin bozma gerekçesindeki TMK.nun 2.maddesinin uygulama alanı bulmayacağına ilişkin gerekçesi kanımca,TMK.nun 2/2.maddesindeki “hakkın kötüye kullanılması yasağı” ile ilgili olmayıp; TMK.nun 2/1.maddesindeki “dürüstlük kuralıyla ilgili açıklamalar niteliğindedir. Somut olayda TMK.nun 1/1.maddesinin uygulama alanı yoktur. Değerlendirilmesi gereken kural,TMK.nun 2/2.maddesidir. Açıkladığım nedenlerle,somut olayda, davacıların hakkı ileriye sürmesinin tipik bir “hakkın kötüye kullanılması” niteliğinde ve bu nedenle yerel mahkemenin direnme kararının yerinde olduğunu;temyiz edilen hükmün onanması gerektiğini düşünüyor;benim dışımda kalan Yüksek Genel Kurul Değerli çoğunluğunun bozma kararına katılmıyorum.