MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : VASİYETNAMENİN İPTALİ VE TENKİS

Taraflar arasında görülen vasiyetnamenin iptali ve tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabul kısmen reddine ilişkin olarak verilen karar davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."un raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, vasiyetnamenin iptali ve tenkis isteğine ilişkindir.
Davacılar mirasbırakanları ...’in düzenleme şeklindeki 04/04/1997 tarihli vasiyetnamesinin temyiz kudreti bulunmadığından iptali gerektiğini, zira vasiyetname ile davacı ...’nin mirastan ıskat edildiğini ancak ıskat sebebinin gösterilmediğini, vasiyetnamede bahsi geçen taşınmazlardan 118 ada 19 parsel sayılı taşınmazın 1/16 payını vasiyetten önce 26.11.1996 tarihinde davacı ...’e sattığını, 03/10/1973 tarihli gayrımenkul satış vaadi senedi ile sözü edilen taşınmazın 30.000 TL karşılığında mirasbırakan tarafından davacı ...’e satıldığını, ancak aynı sözleşme ile davacı ...’ye bağışlandığını ileri sürerek vasiyetnamenin iptali ile kademeli olarak saklı payı aşan vasiyetnamenin tenkisini istemiş; davacı vekili dava dilekçesi ekinde sunduğu listede davaya konu taşınmazların ... ilçesinde 118 ada 19, 358 ada 7, 381 ada 3, 357 ada 1, 357 ada 2, 358 ada 2, 358 ada 4, 212 ada 6, 226 ada 1, 226 ada 13, 231 ada 8, 356 ada 26, 193 ada 3, 197 ada 2 parsel, ... ... ilçesinde eski 10204 (yeni 3584 ada) eski 3 (yeni 62) parsel ve eski 1 (yeni 93) parsel sayılı taşınmazlar olduğunu beyan etmiş; davacı ... 30/07/2009 havale tarihli dilekçesiyle, payına düşen kısmın bedelinin yasal faiziyle ödenmesini istemiş; davacı ...’nin yargılamanın seyri sırasında ölümü üzerine mirasçıları ve mirasbırakanın kendinden önce ölen oğlu ...’un mirasçıları davaya dahil edilmiştir.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlar, 30/07/2009 tarihli duruşmada tercih hakkını bedelden yana kullanmışlardır.
Mahkemece, tanık beyanlarına itibar edilerek ehliyetsizlik hukuksal nedenine dayalı vasiyetnamenin iptali isteğinin reddine, davacı ... mirasçıları yönünden bilirkişi raporuna atfen tenkis alacağına ilişkin isteğin kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, mirasbırakan ...’in 01/06/1999 tarihinde eşi ...’nin de kendinden önce ölümü üzerine davacı kızı ... ile davalı çocukları ..., ..., ..., ..., ... , ..., yine kendinden önce ölen oğlu ...’dan olma torunları ..., ..., ..., ..., ..., ...’in mirasçı kaldıkları, davacı ...’nin de yargılamanın seyri sırasında 02/03/2010 tarihinde ölümü üzerine geride davacı eşi ... ve davaya dahil edilen çocukları ..., ... ve ...’ı bıraktığı, davalı ...’un ise davalı ...’nın oğlu olduğu, mirasbırakan ...’in 04/04/1997 tarihli düzenleme şeklinde vasiyetnamesi ile “... ili ... ilçesinde 10199 ada 1 parsel sayılı taşınmazdaki üç katlı ve üç tane tek kargir binanın 27. sokak tarafındaki tek katlı binanın sağındaki daireyi ...’a, solundaki daireyi ...’ye, 28. sokağa bakan ve ilk kapıdan girilen dairelerden soldaki daireyi ...’e, aşağıdaki daireyi ...’e, 28. sokaktaki ikinci kapıdan girildiğinde sağdaki daireyi ...’e, soldaki daireyi ...’ya, 10204 ada 3 parsel sayılı arsayı ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’e, ... ili ... ilçesinde bulunan 118 ada 19 parsel sayılı bahçeli kargir iki katlı iki adet bina ve arsanın birinci kattaki dairesini ...’a, ikinci kattaki dairesini ...’ya, ...’a bıraktığı dairenin karşısındaki daireyi de ...’a, ... ili ... ilçesindeki 226 ada 1 parsel sayılı taşınmazda bulunan ahır ve arsasını ... ve ...’e, ... ili ... ilçesinde 381 ada 3 parsel sayılı taşınmazda bulunan kargir üç katlı bina ve arsasını ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’e, ... ili ... ilçesinde 226 ada 13 parsel sayılı taşınmazda bulunan ahşap iki katlı ve kargir bir katlı binalar ve arsalarını ... ve ...’e yarı yarıya, ... ili ... ilçesi ... Köyü ... mezrasında zilyetliği kendisine ait olan araziyi ... ve ...’e, ... ili ... ilçesi ...’de ..., ...’nün evleri, yol ve Zor köylü ...’nin binası ve bahçesi ile çevrili iki katlı evin, Zor köylü ...’nin tarafını ...’e, ... ve ... ’nün tarafını ...’e bıraktığı, davacı kızı ...’na kazandırmada bulunmayıp adı geçeni mirasından çıkardığını” beyan ettiği, eksiğin giderilmesi suretiyle getirilen ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/1 esas 2001/71 karar sayılı dosyası ve kesinleşmiş kararına göre davacıların ıskatın iptali istemli açtıkları davada mahkemece, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi 459. maddesi uyarınca miras hakkından ıskatın sebebinin gösterilmesi gerektiği, sebep gösterilmediğinden ve davalılar tarafından da aksi ispat edilemediğinden miras hakkından ıskatın, tasarruf nisabı dışında kalan kısmının iptaline karar verildiği, söz konusu kararın temyiz edilmeksizin 11/02/2002 tarihinde kesinleştiği, mirasbırakan ...’in dava dışı torunu ...’in dava konusu 3584 ada 93 parsel sayılı taşınmazla ilgili ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/24 esas 2010/271 karar sayılı dosyası üzerinden açtığı temliken tescil davasında 93 parsel sayılı taşınmazda mirasbırakan ... adına kayıtlı ¾ paya tekabül eden 46104/61472 paydan 3746/61472 payın isabet ettiği 37,46 m2’lik kısmın tapu kaydının iptali ile ...adına tesciline, geri kalan 42358/61472 payın mirasbırakan ... üzerinde bırakılmasına karar verildiği ve kararın temyiz edilmeksizin 15/12/2010 tarihinde kesinleştiği, davacıların eldeki davada, 04/04/1997 tarihli vasiyetnameye konu edilen ... ili ... ilçesindeki 10199 ada 1, 10204 ada 3, ... ili ... ilçesindeki 118 ada 19, 226 ada 1, 381 ada 3, 226 ada 13 parsel sayılı toplam 6 parça tapulu taşınmaz ile ... ilçesinde ... mezrası ve ...’de bulunan mirasbırakanın zilyetliğindeki taşınmazlarla ilgili öncelikle vasiyetnamenin ehliyetsizlik nedeniyle iptaline, vasiyetnamenin geçerli olması halinde ise tenkise karar verilmesini istedikleri, mahkemece vasiyetnamenin iptali isteğinin reddine, tenkis isteğinin ise davacı ... mirasçıları yönünden kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Mirasbırakanın TMK"nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olaya gelince, vasiyetnameye konu edilen ... ili ... ilçesindeki 10199 ada 1, 10204 ada 3, ... ili ... ilçesindeki 118 ada 19, 226 ada 1, 381 ada 3, 226 ada 13 parsel sayılı toplam 6 parça tapulu taşınmaz dışında yine aynı vasiyetnameye konu edilen ... ilçesinde ... mezrası ve ...’de bulunduğu ve mirasbırakanın zilyetliğinde olduğu belirtilen 2 parça taşınmazın tapuya kayıtlı olup olmadığı ve kayıt maliki saptanmadan sonuca gidilmesi doğru olmadığı gibi vasiyetnameye konu edilen taşınmazlar ile geri çevirme üzerine dosyaya gelen ve halen mirasbırakanın terekesinde bulunduğu tespit edilen 356 ada 26, 357 ada 1 ve 2, 358 ada 2, 4, 7, 193 ada 3, 197 ada 2, 212 ada 6, 183 ada 36, 183 ada 38, 418 ada 2, 231 ada 8, 122 ada 30, 162 ada 25, 178 ada 66, 179 ada 4, 181 ada 144, 181 ada 187, 181 ada 225, 178 ada 4 parsel sayılı taşınmazlar esas alınmadan, yani mirasbırakanın terekesinde bulunan tüm taşınmazlar saptanmadan ve mirasbırakanın net terekesi belirlenmeden sonuca gidilmesi de isabetli olmamıştır.
Hal böyle olunca, davaya konu edilen vasiyetnamedeki taşınmazlar ile geri çevirme üzerine dosyaya giren tapu kayıtlarına göre mirasbırakanın ölüm tarihinde terekesinde bulunduğu tespit edilen tüm taşınmazlar nazara alınmak suretiyle ve davalıların saklı paylı mirasçı oldukları da gözetilerek tenkis hesabı bakımından yeniden bilirkişi raporu alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Davalıların değinilen yönlerden yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre yargılama giderlerine yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 11.10.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.