MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı; davalı tarafından 11/08/2014 tarihinde tanzim edilen kaçak tutanağına dayalı olarak 17.738,20 TL tutarında fatura tahakkuk ettirildiğini, ... hizmeti alabilmek için taksitlendirme protokolü yapmak zorunda kaldığını ve protokol gereği davalıya toplam 6.646,04 TL ödeme yaptıklarını, kaçak kullanım olmadığını ileri sürerek, borçlu olmadığının tespiti ile, yapılan ödemenin ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı; yapılan işlem ve tahakkukun mevzuata uygun olduğunu savunarak, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece; hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kabulü ile davacının davalı tarafa borçlu olmadığının tespiti ile; 18.906,31TL"nin davalıdan istirdadına karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kaçak ... kullanıldığı iddiasıyla tahakkuk ettirilen fatura nedeniyle borçlu bulunulmadığının tespiti ve istirdat istemine ilişkindir.
4628 sayılı ... Piyasası Kanununa dayanılarak hazırlanan ve 25 Eylül 2002 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak 01.03.2003 tarihinde yürürlüğe giren ... Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13. maddesi hükmünde, gerçek veya tüzel kişiler tarafından, yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde ... ...si tüketmesi, kaçak ... ...si tüketimi olarak kabul edilmiş,yine 13. madde b bendinde; Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği ... ...sini, yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması, kaçak ... tüketimi olarak açıkça belirtilmiş; 15. madde hükmünde de, kaçak ve usulsüz ... ...si kullanımına ilişkin tespit, süre, tüketim miktarı hesaplama, tahakkuk, ödeme yöntemleri ile diğer usul ve esasların dağıtım lisansı sahibi tüzel
kişiler tarafından belirlenerek Kuruma sunulacağı ve kurul onayı ile uygulamaya konulacağı açıklanmıştır.
... Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere ... Piyasası Düzenleme Kurumu"nun 29/12/2005 tarihli toplantısında; 1 Ocak 2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından uygulanacak “Kaçak ve Usulsüz ... ...si Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar” hakkında 622 sayılı karar alınmış; yine aynı kurum tarafından hazırlanan ve 08.05.2014 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan "... Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği" nin yürürlüğe girmesine kadar hüküm icra etmiştir.
Somut olayda; dava konusu borcun 11.08.2014 tarihli kaçak ... tutanağı uyarınca tahakkuk ettirildiği, tutanağın sayacın kulak mühürlerinin kopuk olması nedeniyle tanzim edildiği, bilirkişi kurulu tarafından ... Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından hazırlanan ve 08.05.2014 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan "... Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği" nin yürürlüğe girmesine kadar hüküm icra etmiş olan “Kaçak ve Usulsüz ... ...si Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar” hakkında 622 sayılı kararı hükümleri esas alınarak değerlendirmenin yapıldığı, bilirkişi raporunda " davalı tarafından doğru somut bulgu ve belge olmadan sayacın eksik kayıt yaptığının belirtilmesinin ... Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği"nde belirtilen hükümlerine uygun olmadığı, bu nedenle kaçak kullanım savı ile tanzim edilen faturanın haksız olduğu " şeklinde görüş bildirildiği, mahkemece bilirkişi raporu benimsenerek hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.
Ancak, dava konusu kaçak ... bedelinin ... Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayımlanan ve tutanak tarihi itibariyle yürürlükte olan 08.05.2014 tarihli"... Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği" dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Bilirkişi raporu bu yönü ile yönetmeliğe uygun değildir.
Olaya uygulanması gereken 08.05.2014 tarihli"... Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği"nin 26/1. maddesinin b bendi uyarınca; "dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde ... ...si tüketimi, kaçak ... ...si tüketimi olarak kabul edilmiş ve aynı yönetmeliğin devam eden maddelerinde kaçak ... ...si tüketim miktarının hesaplanması üzerinde durulmuştur.
Her ne kadar hükme esas alınan bilirkişi raporunda; sayacın çift kulak mühürlerinin kopuk olmasına rağmen, davacının tespit öncesi ve tespit sonrası aylık ortalama tüketim değerlerinde kayda değer bir fark bulunmadığı bu nedenle sayaca müdahale edildiğini gösteren somut bir bulgunun ortaya konmadığı bu çerçede davacının kaçak kullanımda bulunmadığı yönünde görüş bildirilmiş ise de; sayacın çift kulak mühürlerinin kopuk olması suretiyle yukarıda belirtilen mevzuat hükmü çerçevesinde kaçak ... ...si kullanımının gerçekleştiğinin kabulü ile yönetmelik çerçevesinde kaçak tüketim bedeli ve ek bedellerinin hesaplanması gerektiği açıktır.
Hal böyle olunca, tutanak tarihindeki yönetmeliğe uygun olmayan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm verilemeyeceğinden, mahkemece öncelikle dosyanın önceki bilirkişi kurulu dışında yeni bir bilirkişi kuruluna verilerek, 08.05.2014 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan "... Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği"ne göre fiilin kaçak ... ...si tüketimi olarak nitelendirilmesi ve buna göre yönetmelik hükümleri çerçevesinde hesaplama yapılması konusunda denetime elverişli bir rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK"nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 6100 sayılı HMK"nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.