MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (TİCARET) MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde katılma yoluyla davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalı kooperatifin eski başkanı olduğunu, davalı kooperatifin elektrik borcu yapılandırılırken senet düzenlendiğini, yapılandırma kapsamında elektrik borcunun davalı kooperatif tarafından ödenmemesi üzerine ilk taksiti olarak 06.11.2012 tarihinde toplam 24.142,86 TL ödediğini, davalı kooperatife defaatle başvurmasına rağmen alacağını alamadığını, ... 3. İcra Müdürlüğü 2013/1154 E. Sayılı dosyası ile davalı kooperatif aleyhinde takip başlatıldığını, davalı kooperatifin haksız olarak takibe ve borca itiraz ettiğini belirterek, itirazın iptaline ve takibin devamına, davalı borçlunun % 20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, söz konusu borcun, davacının kooperatif başkanı olduğu döneme ait borç olduğunu, davacının sorumluluğu dönemine ait bir borç olmasından dolayı kooperatife atfı kabil bir borç olmadığını, borcun eski başkan olan davacının ve yönetiminin devir esnasında ibra edilen borçlar arasında olmadığını, kooperatif kayıtlarında mevcut bulunmayan, devredilmeyen ve ibra edilmeyen bir borçtan dolayı talepte bulunulması yasal olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davacının şahsına ait olmayan bir borcu ödediği ve alacağın tespiti için yargılama yapılması gerektiğinden icra inkar tazminatına hükmedilmediği gerekçesiyle davanın kabulü ile ... 3. İcra Dairesinin 2013/1154 Esasındaki takibe yapılan itirazın iptali ile icra takibinin aynen devamına karar verilmiş; hüküm, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2)İcra ve İflas Kanunu’nun 67/2. maddesinde düzenlenen icra inkâr tazminatının amacı alacağın tahsilini geciktirmeye yönelik haksız itirazları önlemektir. İtirazın iptali davasında borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse istek halinde alacaklı yararına, eğer davalı borçlu haklı çıkar ve dava reddedilirse takibinde haksız ve kötü niyetli olması koşulu ile yine istek halinde borçlu yararına tazminata hükmedilir. Yasa ile güdülen amaç borçlu olduğu miktarı bilebilecek durumda olan borçlunun ödeme emri üzerine icra borcunu inkâr etmesini önlemek, gerçekte alacaklı olmayan alacaklının da borçluya zarar vermesini engellemektir.
İcra inkar tazminatını düzenleyen İİK.nun 67/2 maddesindeki %40 ibaresi, 02.07.2012 tarihinde ve 6352 sayılı Kanun"un 11.maddesi ile %20"si şeklinde değiştirilmiş olup; İİK.nun 67.maddesinde değişiklik yapan 6352 sayılı Kanunun 11.maddesi 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 6352 sayılı Kanunun 38.maddesi ile İİK."na eklenen geçici 10.maddeye göre, bu kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce, başlatılan takip işlemleri hakkında değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir.
Bu durumda, 6352 sayılı Kanun"un yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden önce yapılmış olan icra takipleri üzerine açılan ve açılacak olan itirazın iptali davalarında; icra inkar tazminatı asgari % 40 olarak uygulanacaktır. 6352 sayılı Kanun"un yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden sonra, yapılan icra takipleri üzerine açılacak itirazın iptali davalarında, icra inkâr tazminatı % 20 olarak uygulanacaktır.
Somut olayda, dava konusu alacak, davalı kooperatife ait elektrik borcunun davacı tarafından ödenmesi üzerine davacının talebine rağmen bedelinin iade edilmemesi nedenine dayalı olarak tahsili için başlatılan icra takibine itiraz üzerine duran icra takibinin devamını sağlamaya yönelik itirazın iptali istemine ilişkin olup, miktarı (likit) belirlenebilir mahiyettedir. Alacak miktarının belirlenmesi yargılamayı gerektirmediğinden davalı aleyhine, takip tarihinin 14.03.2013 olduğu da gözetilerek, alacağın % 20’ı üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken mahkemece gerekçeli kararda icra inkar tazminatı talebinin reddinin belirtilmesi, ve fakat hüküm kısmında buna dair herhangi bir karar verilmemesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
Ancak, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği ve ‘hakimin takdir yetkisi kapsamında’ kalmadığından hükmün, HUMK 438/7, C2 hükmü ve 6100 sayılı HMK 370/2 ek 3/1 maddesi gereğince düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle davalının tüm; davacının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bendde açıklanan yöne ilişkin davacının temyiz itirazlarının kabulü ile, temyiz olunan kararın hüküm fıkrasında yer alan "Davanın kabulüne, davaya konu ... 3. İcra Dairesinin 2013/1154 Esasındaki takibe yapılan itirazın iptali ile icra takibinin aynen devamına," cümlesinden sonra gelmek üzere "Takip konusu alacak miktarı üzerinden hesaplanan % 20 icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine," ifadesinin eklenmesi suretiyle hükmün düzeltilmesine ve düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01.03.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.