MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü.
Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ... 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/653 Esas 2013/323 Karar Sayılı dosyasının kesinleştiğini, bu dosyada alınan bilirkişi raporuna göre 10.000,00 TL alacağın kabulüne karar verilmiş olduğunu, bilirkişi raporunda hesaplanan alacaktan kalan kısım için ... 2.İcra Müdürlüğünün 2013/4045 E. Sayılı dosyası ile 55.994,00 TL asıl alacak ve 13.865,13 TL işlemiş faiz üzerinden toplam 69.859,13 TL için yaptıkları icra takibinin davalının itirazı üzerine durduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı; davaya cevap vermemiş, duruşmada davacı ile anlaşma ihtimali olduğunu beyan ederek süre talep etmiştir.
Mahkemece; takipten önce temerrüt olmadığından işlemiş faiz talep edilemeyeceği, takip tarihinden itibaren avans faizi istenebileceği, ayrıca alacak likid olup icra inkar tazminatı da talep edebileceği kanaatiyle davanın kısmen kabulü ile davalının ... 2.İcra Müdürlüğünün 2013/4045 E. Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 55.994,00 TL asıl alacak, icra gideri, vekalet ücreti ile 55.994,00 TL asıl alacağa 04/04/2013 takip tarihinden itibaren tahsil gününe kadar yürütülecek avans faizi ile birlikte iptaline, hüküm altına alınan alacağın %20"si üzerinden hesaplanan 11.198,80 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Davacı şirket ile davalı şirket arasında otoprodüktör grup ortaklığı ve enerji tedarik sözleşmesi imzalanmıştır. 3093 sayılı ... Kurumu Gelirleri Kanununun 4/c ve 5/c maddeleri gereğince ... payı olarak ödenmesi gereken miktarın davacı tarafından yatırılmasından sonra ... 11. İdare Mahkemesi"nin ve Danıştay 10. Dairesinin kararları ile davalı şirketin nihai tüketici sayıldığı, ... Kanunu gereğince ... payının davalı şirketten alınmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu amaçla davacı tarafından davalı aleyhine daha önce ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2011/653 E.-2013/323 K. sayılı dosyası ile haksız yere ödenen ... payının tahsili amacıyla açılan davada taleple bağlı kalınarak 10.000 TL alacağın tahsiline karar verilmiş, hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının almaya hak kazandığı miktar 65.994 TL olarak açıklanmış, Dairemizin 14.05.2014 tarih, 2014/587 E.-7491 K. sayılı ilamı ile düzelterek onama kararı verilmiş, hüküm 21.01.2015 tarihinde kesinleşmiştir.
Davacı tarafından davalı aleyhine 04.04.2013 tarihinde başlatılan icra takip dosyasında bakiye kalan, 55.994,00TL asıl alacak ve 13.865,13 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 69.859,13 TL alacağın icra masrafları, vekalet ücreti ve işleyecek avans faizi, asıl alacağın ve faizin KDV’si ile birlikte tahsili talep edilmiştir.
Davacı tarafından 13.09.2011 tarih ve B/11/992 sayılı yazı ile davalıya toplam 65.994 TL ödemesi gereken ... payı tutarı bulunduğu, hesaplanan bu tutarı 6111 sayılı kanunda öngörüldüğü gibi 18 taksitte ödeme imkanı olduğu, ödemeye ilişkin yapılandırmanın 7 gün içinde yapılması gerektiği bildirilmiş, bu yazı davalıya 15.09.2011 tarihinde teslim edilmiştir.
Davada, davacı tarafından davalı adına haksız yere ödenen ... payı alacağı talep edilmektedir ve ek dava niteliğindedir.
1-Davalının temyizi yönünden;
Mahkeme hükmü davalı vekiline (Av. ...) 11.05.2015 tarihinde tebliğ edilmiş, temyiz dilekçesi ise HUMK’nun 432. maddesinde öngörülen onbeş günlük yasal süre geçirildikten sonra 20.12.2017 tarihinde verilmiştir. Süresinden sonra yapılan temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi, 01.06.1990 gün ve 1989/3 Esas 1990/4 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı uyarınca Yargıtay"ca da temyiz isteminin reddine karar verilebilir.
2-Davacının işlemişi faize ilişkin temyiz itirazları yönünden; davacı vekili tarafından işlemiş faiz talep edilmesine rağmen, mahkemece; icra takip dosyasından önce davalı ihtarname ile temerrüde düşürülmediğinden bahisle işlemiş faiz talebinin reddine karar verilmiştir. Ne var ki davacı tarafından toplam alacağın ödemesine ilişkin yapılandırmanın 7 gün içinde yapılması için davalıya 13.09.2011 tarihinde gönderilen ve davalı tarafından 15.09.2011 tarihinde teslim alınan yazı ile davalının verilen 7 gün sonrası olan 26.09.2011 tarihinde temerrüde düştüğü kabul edilerek ve bilirkişiden bu tarihten, icra takip tarihine kadar davacının faiz alacağının hesaplanması için rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.
3-Davacının takip talebinde KDV talep edilmesine karşın bu hususta hüküm tesis edilmediği yönündeki temyiz itirazına ilişkin olarak; 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu"nun 24. maddesinin C bendinde, KDV matrahına dahil olan unsurlar arasında faiz gelirlerine de yer verildiği görülmüştür. Bu yasal mevzuat karşısında, dava konusu olayda, avans faizinin KDV"si ile birlikte tahsiline karar verilmesi gerekir. Dairemizin yerleşik kararları da bu yöndedir.
Öyle ise mahkemece, avans faizinin KDV"si ile birlikte tahsiline karar verilmesi gerekirken, bu yönde bir karar verilmemiş olması doğru değildir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle davalının temyiz isteminin süre yönünden REDDİNE, ikinci ve üçüncü bendde açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.