MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili ve davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında, ...-...mah/köyü ... mevki 423 ada 10 parsel 3.649,79 m², 11 parsel 3.075,92 m² ve 12 parsel sayılı 2.789,50 m² yüzölçümündeki taşınmazlar, tarla niteliği ile 3402 sayılı Kanunun geçici 8. maddesi gereğince, davalı Hazine adına tespit edilmiştir. Davacılar, taşınmazları imar - ihya ve zilyetlik yolu ile kazandıkları iddiasıyla dava açmışlardır. Mahkemece davanın reddine ve dava konusu parsellerin tespit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından temyiz edilmiş, Dairemizin 2012/5519 E. - 11464 K. sayılı kararıyla “İncelenen dosya kapsamına, dosyadaki bilirkişi raporlarına göre, yörede 1969 yılında yapılan tapulama çalışmaları sırasında çekişmeli taşınmazlar ve çevresi paftasında "çalılık" belirtmesi yapılarak tesbit dışı bırakılmış, 1998 yılında yapılan ... kadastrosu çalışmalarında ise, ... sınırları dışında gösterilmiş ve bu işlemler itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucu, arazi kadastrosu sırasında çalılık olarak tespit dışı bırakılan bir yer üzerindeki zilyetliğe, yörede yapılacak ... kadastrosu sonucu tahdit dışında bırakılma tarihinden itibaren değer verilebileceği, tahditten önce sürdürülen zilyetliğin değerlendirilemeyeceği, somut olayda ise ... kadastrosu işleminin 1998 yılında kesinleştiği belirtilerek bu tarihten dava tarihine kadar kanunda belirtilen 20 yıllık olağanüstü kazandırıcı zamaşımı zilyetlik süresinin dolmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir. 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesine göre toprak muhafaza karakteri taşımayan makilik - fundalık ile örtülü yerler ... sayılmazlar. Bu nedenle, 3402 sayılı Kanunun 17. maddesine göre ... sayılmayan bu gibi yerlerin imar - ihya ve zilyetlikle kazanılması mümkündür.
Bilirkişi raporuna göre, taşınmazların öncesinin çalılık ve eğiminin % 8 - 9 olduğu bildirildiğine göre, makilik kavramı içerisinde yeralan çalılık alanlardan eğimi % 12"den düşük olanların toprak muhafaza karakteri taşıdığından sözedilemez. Bu durumda, toprak muhafaza karakteri taşımayan çalılık alanlar esasen ... sayılmıyacağından, bu tür yerlerde sürdürülen zilyetliğin başlangıç tarihinin ... kadastrosunun kesinleştiği tarihten değil, tespit dışı bırakıldığı tarihten başlayacağı dikkate alınmalıdır. Mahkemece, tahdidin kesinleştiği tarihten dava tarihine kadar 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresi dolmadığı gerekçesi ile salt bu nedenle davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.
Bu nedenle, yapılacak bilirkişi incelemesi sonucu taşınmazların en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarında açık alanda gözükmesine rağmen, meyilinin % 12"nin altında olduğu ve eylemli durum itibariyle deliceliklerden aşılanmak suretiyle kazanılmadığı, aksine kişilerce bizzat düzenli şekilde dikilmek suretiyle yetiştirilmiş zeytin ağaçları ile kaplı olduğunun belirlenmesi halinde, bu tür yerlerin zilyetlikle kazanmaya elverişli yerlerden olduğu düşünülerek zilyetliğin başlangıç tarihinin 1969 yılında yapılan genel kadastronun kesinleşme tarihinden itibaren dikkate alınması gerektiği düşünülmelidir.
Ayrıca, dosyaya sunulan ... bilirkişi raporu ekindeki memleket haritasında çekişmeli taşınmazlar, kadastro paftası ile 1963 ve 1979 tarihli memleket haritaları ölçekleri eşitlenip çakıştırılmadan parsel bazında gösterildiğinden, bilirkişinin raporu denetlenemediği gibi, taşınmazın 2016/9823 - 2018/6498 1963 ve 1979 tarihli memleket haritalarına esas alınan hava fotoğraflarındaki konumunun belirlenmediği; yine, ormancı bilirkişi raporunda 423 ada 10 parsel sayılı taşınmaza ilişkin olarak; toprak muhafaza karakteri taşıdığı, yer yer oyuk ve olukların sahada mevcut olduğu, eğimin % 18 olduğu, erezyon tehlikesi olduğu ve 1976 tarihli hava fotoğrafında tamamının koyu renkli ... sahasında göründüğü, 423 ada 11 parsel sayılı taşınmaza ilişkin olarak; toprak muhafaza karakteri taşımadığı toprağın tınlı, sarı renkli tarım toprağı olduğu, eğimin % 2-3 olduğu, 35-40 ve 15-20 yaşlarında zeytin ağaçlarının ... olduğu ve 1976 tarihli hava fotoğrafında tamamının koyu renkli ... sahasında göründüğü, 423 ada 12 parsel sayılı taşınmaza ilişkin olarak; toprak muhafaza karakteri taşımadığı toprağın tınlı, sarı renkli tarım toprağı olduğu, eğimin % 8-9 olduğu, 15-40 yaşlarında zeytin ağaçları ... olduğu ve 1976 tarihli hava fotoğrafında tamamının koyu renkli ... sahasında göründüğü, açıklanmış, ziraatcı bilirkişi tarafından düzenlenen raporda da; taşınmazların kapama zeytin bahçesi, ... tarım arazisi olduğu, toprak yapısının kumlu tınlı ve ... olduğu, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihyasının 1978 yılında tamamlandığı, taşınmazların davacılara ait 423 ada 1 sayılı parselle zeminde birleşik olarak kullanıldığı, 423 ada 10 parsel sayılı taşınmazda 15 adet 35-40 yaşlarında ve 30 aşı yaşında, 45 adet 7-8 yaşlarında, 423 ada 11 parsel sayılı taşınmazda 60 adet 30-35 yaş ve 25 aşı yaşında, 423 ada 12 parsel sayılı taşınmazda 40 adet 30-40 yaşlarında, 15 adet 8-10 yaşlarında yağlık zeytin ağaçları olduğu bildirildiği halde, bu ağaç ve fidanların yaşlarına göre dağılımları belirtilmediği gibi, aşı yaşlarına göre de imar - ihya ve zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususları irdelenerek raporda tartışılmamıştır.
Ayrıca, 1958 yılında yörede çıkan yangında taşınmazların içinde bulunan ağaçların tahrip olduğu ziraat bilirkişi tarafından bildirildiğine göre, ... Yönetiminden taşınmazların da içinde bulunduğu bölgede 1958 yılında ... yangınının bulunup bulunmadığı, yangın var ise buna ilişkin tüm rapor ve belgelerin getirtilerek incelenip taşınmaz üzerindeki yangından önceki bitki örtüsünün tespit edilmesi ve yine 1958 tarihinden önceki hava fotoğrafları ve memleket haritası var ise getirtilerek incelenmesi gerekmektedir.
Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve ... Bakanlığı (... ve ...... Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman ... yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir ... mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir jeolog ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulumarifetiyle yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı ... Kanununa Göre ... Kadastrosu ve aynı Kanunun 2/B maddesinin Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan ... Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “... sınır nokta ve hatlarının arza uygulanmasında tutanaklardan, ... kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile ... kadastro haritaları arasında çelişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir. Hangisi araziye daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan ... Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan ... sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, ... kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet ... sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk ... kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek, çekişmeli taşınmazların ... kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın ... sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk ... kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda 2016/9823 - 2018/6498 yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmeli, taşınmazlar kesinleşen ... kadastro sınırları içinde bulunduğu takdirde davanın reddine karar verilmelidir.
Taşınmazların kesinleşen ... kadastro sınırlarının dışında bulunduğunun anlaşılması halinde ise 1963, 1979 ve 2000 basım tarihli memleket haritası, varsa 1963 yılından daha eski tarihli düzenlenmiş memleket haritası ile bu haritaların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafları ve amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, bilirkişiler aracılığıyla çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi ... olan bir yerin üzerindeki ... bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt ... toprağının ... sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; taşınmazların eğim ölçer (klizimetre) aleti ile ve memleket haritasındaki münhanilerden yararlanılarak kesin ve gerçek eğimi belirlenmeli, keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, fen ve uzman ... bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır. Ayrıca, uzman ..., ziraat ve fen bilirkişiden taşınmazın üzerinde bulunan ağaçların cinsi, sayısı, kapalılık oranı, taşınmazlar üzerindeki dağılımları ile aşı yaşları belirlenmeli, taşınmazın toprak yapısı ve çevresi incelenmeli, bilirkişilerden bu hususları içeren doyurucu rapor alınmalı, mahalli bilirkişi ve tanıklardan taşınmazların öncesinin ne olduğu, ne zamandan beri ne şekilde kullanıldığı hususları ayrıntılı şekilde açıklattırılmalı, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesinde yazılı kısıtlamalar davacı (varsa satıcı veya miras bırakan) yönünden araştırılmalı, taşınmazların bulunduğu yerde 1958 yılında çıkan ... yangınına ilişkin tüm harita, tutanak, rapor ve belgeler getirtilerek uygulanmalı, taşınmazların bu yangından etkilenip etkilenmediği, etkilenmiş ise önceki bitki örtüsü belirlenerek bilirkişilerden bu yönde de rapor alınmalıdır. Tüm bu araştırmalardan sonra, zilyetlikle kazanılacak yerlerden olup olmadığı ve dava tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı saptanmalıdır.
Taşınmazların öncesi ... veya 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesi kapsamında eğimi % 12"yi aşan (toprak muhafaza karakteri taşıyan) çalılık niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, ... kadastrosunun yapıldığı tarihten dava tarihine kadar zilyetlik süresinin dolmadığı gözetilmeli, aksi takdirde dosyadaki tüm deliller değerlendirilerek oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.” gereğine değinilerke hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davacıların davasının kısmen kabulü ile kısmen reddine, ... ili, ... ilçesi, ... - ...mahallesi ... mevkii, 423 ada 10 sayılı parselin tespit gibi Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, beyanlar hanesine "Bu parsel üzerindeki yaş, sayı ve nitelikleri dosyada mevcut 07/09/2015 tarihli rapor ve krokide gösterilen zeytin ve meyve ağaçları muris ... mirasçılarına aittir" şerhinin yazılmasına, ... ili, ... ilçesi, ... - ...mahallesi ... mevkii, 423 ada 11 ve 12 sayılı parsellerin tespitlerinin iptali ile her iki taşınmazın ... mirasçıları adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacılar vekili ve davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir. 2016/9823 - 2018/6498 Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerlerde ... kadastro çalışmalarına 22/03/1996 tarihinde başlanmış ve 07/07/1998 tarihinde kesinleşmiştir.
1) Davacılar vekili ve davalı Hazinenin 423 ada 10 ve 11 parsel sayılı taşınmazlara dair temyiz itirazı yönünden:
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman ... bilirkişi tarafından ... kadastrosu, eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli 423 ada 11 parsel sayılı taşınmazın ... sayılmayan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve adına tescil kararı verilen kişiler yararına 3402 sayılı Kanunun 14. maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu, 423 ada 10 parsel sayılı taşınmazda davacılar yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşmadığı, ancak 3402 sayılı Kanunun 19. maddesine uygun olarak taşınmaz üzerinde bulunan ağaçların davacılara ait olduğunun beyanlar hanesinde gösterilerek yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün bu parseller yönünden onanmasına karar vermek gerekmiştir.
2) Davalı Hazinenin 423 ada 12 parsel sayılı taşınmaza dair temyiz itirazı yönünden:
Mahkemece Dairemizce verilen bozma kararına uyulmasına karar verildiği halde, bozma kararının gereği yerine getirilmemiş, çekişmeli 12 parsel sayılı taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesi kapsamında eğimi % 12"yi aşan çalılık niteliğinde olduğu belirlenmesine ve 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesine göre % 12"yi aşan yüksek eğimli çalılık niteliğindeki yerlerin ... sayılan yerlerden olmasına rağmen, davanın kabulüne ve taşınmazın davacı adına tesciline karar verilmiştir.
Bozma sonrası yapılan keşif sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda taşınmazın eğiminin % 17 olduğu ve 1957 tarihli hava fotoğraflarında taşınmazların çalılık vasfında olduğu belirtilmiştir. Yörede ... kadastrosu ise ilan edilerek 1998 yılında kesinleşmiştir.
Uzman ... bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli 12 parsel sayılı taşınmazın öncesinin 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesi kapsamında eğimi % 12"yi aşan ve dolayısıyla toprak muhafaza karakteri taşıyan çalılık niteliğinde ... sayılan yerlerden olduğu, yörede ... kadastrosunun yapılarak taşınmazın tahdit sınırları dışında bırakıldığı tarihten dava tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşmadığı ve taşınmazların davacı adına tesciline yetecek zilyetlik süresinin dolmadığı gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: 1) Yukarıda birinci bentde açıklanan nedenlerle, davacılar vekili ve davalı Hazinenin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün 423 ada 10 ve 11 parsel sayılı taşınmazlar yönünden ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlere yükletilmesine,
2) İkinci bentde açıklanan nedenlerle, davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 423 ada 12 parsel sayılı taşınmaz yönünden BOZULMASINA 16/10/2018 günü oy birliği ile karar verildi.