MAHKEMESİ:İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... fer"i müdahil vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili, davacının hazır beton işi ile iştigal eden davalıya ait işyerinde mikser şoförü olarak Haziran 2004-Nisan 2013 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından haksız şekilde feshedildiğini, davacının haftanın 7 günü 06.00-07.00 ile 22.00-23.00 saatleri arasında, dini ve milli bayramlar ile resmi tatiller dahil olmak üzere çalışmasına karşın ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili, husumet itirazında bulunduklarını, davacının davalı şirket çalışanı olmayıp, dava dışı ... İnş. ve Tic. A.Ş.’nin elemanı olduğunu,talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Fer’i müdahil ... İnş. ve Tic. A.Ş. vekili davacının 17.09.2013-31.03.2014 tarihleri arasında mikser operatörü olarak çalıştığını, 01.04.2014 tarihinden itibaren ihbar olunan ... Hazır Beton AŞ.de çalışmaya başladığını,işyerinde hizmetli ihtiyacı doğması nedeniyle davacıya görevine hizmetli olarak devam edeceğinin bildirildiğini, davacının bu atamayı kabul etmediğini 28.05.2014 tarihinde iş akdini kendisinin feshettiğini bildirdiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Temyiz:Kararı, davalı vekili ile fer’i müdahil vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ile fer’i müdahil şirketin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında; iş sözleşmesinin feshi ve buna bağlı olan ihbar tazminatı konusunda uyuşmazlık mevcuttur.İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir sebep olmaksızın ve usulüne uygun ihbar süresi tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu"nun 24 ve 25. maddelerinde yazılı olan sebeplere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar süresi tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih sebebi bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.Somut olayda; davacının mikser şoförü olarak çalışmakta iken hizmetli olarak çalışmasına yönelik 27.05.2014 tarihinde görev değişikliği bildirimi yapıldığı, davacının da bu değişikliği kabul etmeyerek 28.05.2014 tarihli dilekçe ile iş sözleşmesini feshettiği anlaşılmaktadır. Mahkemece davalı tarafça haklı feshin ispat edilemediği gerekçesi ile davacı lehine ihbar tazminatına da hükmedilmiş ise de, iş sözleşmesini haklı da olsa fesheden davacının ihbar tazminatına hak kazanması söz konusu olmadığından, davacının ihbar tazminatı isteğinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmektedir.
3-Somut olayda, Mahkemece davacının her hafta tatilinde çalıştığı kabul edilerek hesaplanan hafta tatili ücreti hüküm altına alınmıştır. Ne var ki, aynı işverene karşı açılan ve Dairemiz incelemesinden geçen benzer dosyalarda davacıların ayda iki hafta tatilinde çalıştığı kabul edilerek sonuca gidilmiştir (Dairemizin 2017/22006, 2017/23995, 2017/23996 esas sayılı dosyalarında aynı doğrultuda bozma kararı verilmiştir). Eldeki dosya yönünden de davacının ayda iki hafta tatilinde çalıştığının kabulü ile buna göre hesaplanan hafta tatili ücretinin hüküm altına alınması dosya kapsamına uygun düşecektir.
4-Davacının her hafta 7 gün çalışma yaptığı buna göre haftalık 21 saat fazla mesaisi olduğu kabulüyle hesaplama yapılmış ise de, ayda 2 hafta tatilinde çalıştığı anlaşılan davacının fazla çalışma ücret hesaplaması da hatalı olmuştur. Ayrıca, hükme esas alınan bilirkişi raporunda tespit edilen fazla çalışma ücretinden işverence yapılan kısmi ödeme mahsup edilerek hesaplama yapılmış ve Mahkeme tarafından da bulunan tutardan %40 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak hüküm kurulmuştur. Mahkemece bu yöntemle belirlenen fazla çalışma ücretinin hüküm altına alınması hatalıdır. Öncelikle ispat olunan fazla çalışma ücreti alacaklarından uygun oranda indirim yapılmalı, indirim sonrasında geriye kalan kısım üzerinden işverence ödenen miktar mahsup edilmelidir. Belirtilen yön dikkate alınmadan karar verilmesi hatalıdır.Temyiz edilen kararın yukarıda açıklanan sebeplerle bozulması gerekmiştir.Sonuç:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 04.02.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.