MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, müfettiş raporunun iptaline karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili,; dağıtım şirketlerinin faaliyetlerinin 4628 sayılı yasada düzenlendiğini, bu yasanın 3. maddesi ile dağıtım şirketlerinin bu yasada düzenlenen faaliyetler dışında piyasada başka faaliyetlerde bulunamayacağının hüküm altına alındığını, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği"nde de dağıtım lisans sahibi tüzel kişilerin dağıtım bölgelerinde ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde otoyollar hariç, kamunun genel kullanımına yönelik cadde ve sokak aydınlatmasından ve bunlara ait gerekli ölçüm sistemlerinin tesis edilmesi ve işletilmesinden sorumlu olduklarının düzenlendiğini, ..."ın işletmesi kendisinde olmak üzere bu sistemin kullanılması için gerekli hizmetli hizmet alımı yolu ile gerçekleştirdiğini, zira bahsi geçen ölçüm sistemlerinde yer alan teknik ekipman ve donanımın bu alanda eğitilmiş ve tecrübe sahibi kişiler tarafından gerçekleştirilmesi gerektiğini, anılan yasal düzenlemelerde hizmet alımına engel veya hizmetin uzmanlık gerektirmediğine dair herhangi bir düzenleme bulunmadığını, dağıtım şirketlerinin lisansları kapsamındaki faaliyetlerinin EPDK ve mevzuat çerçevesinde denetlenmekte olduğunu ve bu denetimler sonucunda da usulsüz bir durumun tespit edilmediğini, ..."ın özelleştirilmesinden önce de hizmet alım usulü ile alt işverenlere iş gördürüldüğünü ve bu uygulamanın EPDK Dağıtım Lisansı"na sahip 21 dağıtım şirketi tarafından uygulandığını, bahsi geçen hizmet alımlarının özelleştirmeden önce bir idari teamül, özelleştirmeden sonra ise bir ticari teamül niteliği taşıdığını, alt işverenlik ilişkilerinin muvazaalı olduğunu tespit eden raporun özensiz bir şekilde, kes-yapıştır yöntemi ile hazırlandığını, raporun İş Kanunu"nda öngörülen karinelere ilişkin herhangi bir araştırma olmaksızın dosya üzerinden tanzim edildiğini ileri sürerek Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ... Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü"nün B.13.2.TİK.4.57.00.00.663.09/171905 sayılı inceleme raporu ve tutanağın vardığı sonuçların iptaline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen 2012/369 Esas sayılı dosyada: davacı vekili, davacı ... tarafından yapılmakta olan Alçak Gerilim (AG)-Orta Gerilim (OG) arıza bakım onarım işinin vasfı gereği teknik uzmanlık gerektiren bir iş olduğunu, işin niteliği gereği elektrik akımı altında gelişmiş teknik ekipmanlar ve araçlar ve iş güvenliği malzemeleri ile uzmanlık gerektiren elektrik arızalarının giderilmesi ve bakımı işi olduğu için ağır ve tehlikeli işler sınıfına girdiğini, bu nedenle bu işte çalışan elektrik teknisyenlerinin Elektrik Kuvvetli Akım Tesislerinde Yüksek Gerilim Altında Çalışma İzin Belgesi sahibi olması gerektiğini, bu işlerin vasıfsız bir eleman tarafından yerine getirilemeyeceğini, rapordaki muvazaa yönündeki tespitlerin yerinde olmadığını, muvazaalı olarak nitelendirilen sözleşmenin Kamu İhale Kurumu mevzuatına uygun gerçekleştirilen bir ihale sonucunda yapıldığını, arızaların onarım ve bakım çalışmalarının şirketlerinin kendi araçları ile olay yerine gidilerek kendi EKAT sahibi uzman çalışanlarında kendi şirketlerine ait ekipmanlar kullanılarak gerçekleştirildiğini, şirket çalışanlarını işe alma ve işten çıkarma yetkilerinin tamamen şirketlerinde olduğunu, ..."ın hiçbir eski çalışanının bünyelerinde bulunmadığını, hazırlanan raporun subjektif olduğunu ileri sürerek Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ... Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü"nün B.13.2.TİK.4.57.00.00.663.09/171923 sayılı inceleme raporu ve tutanağın vardığı sonuçların iptaline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen 2012/367 Esas sayılı dosyada: davacı vekili, dağıtım şirketlerinin faaliyetlerinin 4628 sayılı yasada düzenlendiğini, bu yasanın 3.maddesi ile dağıtım şirketlerinin bu yasada düzenlenen faaliyetler dışında piyasada başka faaliyetlerde bulunamayacağının hüküm altına alındığını, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği"nde de dağıtım lisans sahibi tüzel kişilerin dağıtım bölgelerinde ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde otoyollar hariç, kamunun genel kullanımına yönelik cadde ve sokak aydınlatmasından ve bunlara ait gerekli ölçüm sistemlerinin tesis edilmesi ve işletilmesinden sorumlu olduklarının düzenlendiğini, ..."ın işletmesi kendisinde olmak üzere bu sistemin kullanılması için gerekli hizmetli hizmet alımı yolu ile gerçekleştirdiğini, zira bahsi geçen ölçüm sistemlerinde yer alan teknik ekipman ve donanımın bu alanda eğitilmiş ve tecrübe sahibi kişiler tarafından gerçekleştirilmesi gerektiğini, anılan yasal düzenlemelerde hizmet alımına engel veya hizmetin uzmanlık gerektirmediğine dair herhangi bir düzenleme bulunmadığını, alt işverenler aracılığıyla yapılmakta olan Alçak Gerilim(AG)/YG(OG) arıza bakım onarım işlerinin vasfı gereği teknik uzmanlık gerektiren bir iş olduğunu, işin niteliği gereği elektrik akımı altında gelişmiş teknik ekipmanlar ve araçlar ve iş güvenliği malzemeleri ile uzmanlık gerektiren elektrik arızalarının giderilmesi ve bakımı işi olduğu için ağır ve tehlikeli işler sınıfına girdiğini, bu işletin Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği"nin 60. maddesi gereği, yüksek gerilimde çalışacak elektrikle ilgili fen adamlarının alması zorunlu olan Elektrik Kuvvetli Akım Tesislerinde Yüksek Gerilim Altında Çalışma İzin Belgesi sahibi personel tarafından ifa edilmesi gerektiği, bu belgenin eğitim merkezlerinde düzenlenen 120 saatlik eğitime katılan ve eğitim sonunda yapılan uygulama ile teorik sınav sonucunda başarılı olan kişilere verildiğini, firmaları ..."de çalışan bütün personelin ... tarafından uygulanan bu eğitimden geçmiş olan uzman personel olduğunu, şirketlerinin yönetici ve çalışanlardan hiçbirinin ... ya da ..."ta çalışmadığını, çalışan işçilerinden hiçbirinin asıl işverenin işçisi olmadığını ve müvekkil şirket tarafından özgür irade ile işe alındıklarını, dağıtım şirketlerinin lisansları kapsamındaki faaliyetlerinin EPDK ve mevzuat çerçevesinde denetlenmekte olduğunu ve bu denetimler sonucunda da usulsüz bir durumun tespit edilmediğini, ..."ın özelleştirilmesinden önce de hizmet alım usulü ile alt işverenlere iş gördürüldüğünü ve bu uygulamanın EPDK Dağıtım Lisansı"na sahip 21 dağıtım şirketi tarafından uygulandığını, bahsi geçen hizmet alımlarının özelleştirmeden önce bir idari teamül, özelleştirmeden sonra ise bir ticari teamül niteliği taşıdığını, müfettiş raporunun gerekçeli olarak hazırlanmadığını ileri sürerek Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ... Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü"nün B.13.2.TİK.4.57.00.00.663.09/171905 sayılı yazısının eki olan 31.01.2012/HK-03 numaralı inceleme raporunun vardığı sonuçların iptaline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; asıl işi elektrik enerjisinin dağıtımı, perakende satışı ve perakende satış hizmeti faaliyetlerini yürütmek olan ... ile müfettiş raporunda ismi geçen diğer şirketler arasında düzenlenmiş olan iş sözleşmelerinin konusu olan işlerin asıl iş niteliğinde olduğunu, İş Kanunu"nun 2. maddesi ve Alt İşverenlik Yönetmeliği"nin 3. ve 4. maddeleri gereği alt işverene ihale edilemeyeceğini savunarak raporda yapılan tespitler doğru olduğundan davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen 2012/369 Esas sayılı dosyada davalı vekili, davacı ..."e verilen şirketin sorumluluk alanı içerisindeki ve şirketin sorumluluğundaki AG ve YG elektrik dağıtım şebekelerinin arıza onarımı, periyodik bakımı, montajı, demontajı, güzergah değişikliği, karakteristiğinin değiştirilmesi, şebekelerin ıslahı amacıyla kapasitelerinin artırımlarının yapılması vb.işlerin asıl iş niteliğinde olduğunu, İş Kanunu"nun 2.maddesi ve Alt İşverenlik Yönetmeliği"nin 3. ve 4. maddeleri gereği alt işverene ihale edilemeyeceğini savunarak raporda yapılan tespitler doğru olduğundan davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen 2012/367 Esas sayılı dosyada davalı vekili; davacı ..."e verilen alçak gerilimden beslenen müşterilere ait elektrik sayaçlarının endeks tespiti, tespit edilen endekslerin el bilgisayarlarına kaydedilmesi, fatura/fatura bildirimi tanzimi ve müşteriye bakılması, tespit edilmiş bilgilerin GPRS üzerinden ... bilgisayarlarına aktarılması, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların tespiti gibi işlerin asıl iş niteliğinde olduğunu, İş Kanunu"nun 2. maddesi ve Alt İşverenlik Yönetmeliği"nin 3. ve 4. maddeleri gereği alt işverene ihale edilemeyeceğini savunarak raporda yapılan tespitler doğru olduğundan davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemenin önceki kararı Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 02/05/2016 gün, 2016/13501 Esas, 2016/9718 Karar sayılı ilamıyla mahkemece gerekçeli kararda davacı iddiası ve davalı savunması özetlendikten sonra gerekçe başlığı altında dosyaya ibraz edilen bir kısım delillerin içeriği belirtilerek "tüm dosya kapsamı hep birlikte incelenip değerlendirildiğinde" şeklinde ayrı bir paragraf oluşturulduğu, ancak paragrafın yarım bırakılıp mahkemece "gerekçe " oluşturulmaksızın hüküm kurulduğu bunun usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle sair yönler incelenmeksizin bozulduğu, mahkemece bozma kararın uyularak yapılan yargılama sonucunda bilirkişi raporunda teknolojik uzmanlık şartının gerçekleşmiş olması nedeniyle muvazaa bulunmadığı mütalaa edildiği ancak yetersiz olması nedeniyle değerlendirmeye esas alınmadığı, davacı ..."ın asıl işinin Elektrik Piyasası Kanunu gereğince elektrik dağıtım işi olduğu; birleşen dosya davacıları ile dava dışı ..."a verilen endeks okuma, ihbarnamelerin dağıtımı, enerji açma-kapatma, dağıtım şebekelerinin arıza bakım ve onarımı, ana arter, meydan ve bağlantı yollarının aydınlatılması, tesislerin arıza ve bakımı, 10 yılı geçen sayaçların değişimi, tahsilat vb. işlerin perakende satışın sağlanması ile perakende satış hizmeti işinin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden işlerden oldukları; arızalı veya ölçme hassasiyetinden şüphe edilen sayaçların değiştirilmesi, sökülmesi, takılması, mühürlenmesi, alçak gerilim ve yüksek gerilim elektrik dağıtım tesislerinin arıza onarımı, periyodik bakım, montajı, demontajı, güzergah değişikliği, karakteristiğinin değiştirilmesi, şebekelerin ıslahı amacı ile kapasite artırımlarının yapılması işlerinin ise yardımcı iş niteliğini taşımakla beraber teknolojik uzmanlık da gerektirdiği, nitekim yüksek tehlike taşıyan bu işleri ancak EKAT belgesi taşıyan işçilerin yapabildiği, vasıfsız işçilerin yapamadığı, alt işveren işçilerinin de gerekli nitelikte oldukları, ayrıca alt işverenlerin kullandıkları araç gereçlerin ve araç ruhsatlarının kendilerine ait olduğu anlaşıldığından davacı ... ile birleşen dosya davacıları ... ile ... ve dava dışı ... arasında yapılan Hizmet Alım Sözleşmesi"nin usul ve yasaya uygun olduğu, sözleşmelerin gerçekleştirilmesinde muvazaa bulunmadığı, aksi yönde tespitte bulunan raporların yerinde olmadığı kanaatine varıldığı gerekçesiyle asıl dava ve birleşen davaların kabulü ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ... Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü"nün B.13.2.TİK.4.57.00.00.663.09/171905, B.13.1.TİK.4.57.00.00.663.09/17195 ve B.13.1.TİK.4.57.00.00.663.09/171923 sayılı raporlarının iptaline karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Karar başlığında birleşen dosyalarda ... Elektrik Dağıtım A.Ş. dahili davacı olarak gösterilmişse de 6100 sayılı HMK’da “dahili davacı” şeklinde bir kurum bulunmadığı, davacı ...Ş.’nin o dosyalarda müdahale talebinin olduğu, karar başlığında fer’i müdahil olarak yer almasının gerektiği bu nedenle karar başlığında birleşen dosyalarda dahili davacı olarak yer alması hatalı ise de, bu husus sonuca etkili olmayıp mahallinde her zaman düzeltilebilir maddi hataya dayandığından bozma nedeni yapılmamıştır.
2- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır. Davalı Kurum’un davacı ile birleşen dosya davacıları ve dava dışı ... ile yaptığı hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğüile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Yine teknolojik nedenler ile uzmanlık gerektiren işin tanımı 11. maddede “(1) İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir.” şeklinde yapılmıştır.
Somut uyuşmazlıkta Çalışma Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı’nca yapılan teftiş sonucunda davacı ... Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin diğer davacılarla ve dava dışı ... Endeks Okuma Elek. Tem. Hiz. Ltd. Şti ile yaptığı Endeks Okuma ve Sayaç Sökme Takma (... Elek. Gıda İnş. Tur. Ltd. Şti ile yapılan sözleşme), Arıza Bakım Onarım (... İnş. Elektrik Tur. Ltd. Şti ile yapılan sözleşme), Enerji Açma-Kesme (... Endeks Okuma Elektrik Tem. Gıda Ltd. Şti ile yapılan sözleşme) hizmet alım sözleşmelerinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 7. fıkrası uyarınca muvazaalı olduğunun tespit edilmesi üzerine davacılar inceleme raporlarına karşı itiraz davası açmışlardır.

Dava konusu olan davacı ...Ş.’nin yaptığı hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olup olmadığını değerlendirmek, farklı bir anlatımla alt işveren şirketlere asıl işin verilip verilmediğini irdelemek için öncelikle ... Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin faaliyet konusuna bakılmalıdır.
Davacı ...Ş.’nin ana sözleşmesinin 3. maddesinde şirketin amacı “Şirketin Amacı 03.03.2001 tarihi ve 24.335 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa uygun olarak ..., ..., ..., ..., ... il sınırları dahilinde Elektrik Enerjisinin dağıtımı, perakende satışı ve perakende satış hizmeti faaliyetlerini "karlılık ve verimlilik" ilkesi çerçevesinde, ticari ekonomik ve sosyal gereklere uygun biçimde yürütmektedir.
Şirket, bu amacı gerçekleştirmek üzere aşağıdaki faaliyetleri yürütür,
a. Elektrik enerjisi dağıtımı, perakende satışı ve perakende satış hizmeti yapmak,
b. Faaliyet konuları ile ilgili etüd, planlama ve projeleri yapmak, buna bağlı olarak, gerekli tesislerin ve sistemlerin kurulmasını sağlamak,
c. Elektrik dağıtım tesislerini kurmak, işletmek,
d. Faaliyet konularını gerçekleştirmek üzere diğer gerçek ve tüzel kişilerle işbirliği yapmak,
e. Faaliyet konuları ile her türlü mal ve hizmetleri yurtiçinden ve yurtdışından tedarik etmek.
f. Kendi yapım, bakım ve onarım ihtiyacı için gerekli tesis ve makineleri bulundurmak, bu maksatla kurulmuş tesis ve makineler ile insan gücü kapasitelerini değerlendirmek,
g. Faaliyet konulan ile ilgili olarak gerekli sistem ve makine teçhizat konularında AR-GE çalışmaları yapmak, Yurtiçi imkanlarını göz önüne alarak gerektiğinde bunları imal etmek ya da ettirmek,
h. Faaliyet konuları ile ilgili menkul ve gayrimenkuller ile her türü ayni ve fikri haklara tasarruf etmek, menkul ve gayrimenkul kiralamak ve kiraya vermek, kamulaştırma işlemlerini gerçekleştirmek.
i. Faaliyetlerini gerçekleştirirken hizmet alımı yapmak,
j. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve ilgili mevzuat ile verilen diğer görevleri yapmak ve yükümlülükleri yerine getirmek,
k. Faaliyetlerinin gerektiği diğer mevzuattan kaynaklanan işleri yapmak."
Olarak sıralanmıştır. Her ne kadar ana sözleşmede şirketin faaliyetlerini gerçekleştirmesi için hizmet alımı yapabileceği kararlaştırılmışsa da, buradan davacının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi 7. fıkrasında yer alan sınırlamalara uymaksızın asıl işini alt işverene gördürebileceği anlamı çıkarılamaz.
Davacının birleşen dosya davacıları ile yaptığı hizmet alım sözleşmelerinde hangi hizmetin verildiğine bakıldığında ... Elektrik Gıda. İnş. Tur. Tem. İth. Ltd. Şti’ye alçak gerilimden beslenen müşterilere ait, elektrik sayaçlarının endeks tespiti, tespit edilen endekslerin el bilgisayarına kaydedilmesi, fatura bildirimi tanzimi müşteriye bırakılması, tespit edilen bilgilerin GPRS üzerinden ... bilgisayarlarına aktarılması kaçak ve usulsüz elektrik kullananların tespiti ile 10 yıllık damga süresi doldurmuş sayaçlar ile arızalı veya ölçme hassasiyetinden şüphe edilen sayaçların değiştirilmesi sökülmesi takılması mühürlenmesi ve ... tarafından hizmetin yerine getirilmesi ile ilgili her türlü bildirimin aboneye tebliğ edilmesi işinin verildiği, ... İnş. ElK. Tur. San. Tic. Ltd. Şti’ye ...’ın sorumluluk alanı içerisinde AG VE YG elektrik dağıtım tesislerin arıza onarımı, periyodik bakım montajı demontajı güzergah değişikliği, karakteristliğinin değiştirilmesi şebekelerin ıslahı amacı ile kapasite artırımlarının yapılması işinin verildiği, dava dışı ... Endeks Okuma Elek. Tem. Hiz. Gı. Ltd. Şti’ye alçak gerilimden beslenene müşterilere ait 1. İhbarname dağıtımı, borçtan dolayı enerji kesme-açma sayaçların ve mühürlerin kontrolü kaçak ve usulsüz elektrik kullananların tespiti işinin verildiği, söz konusu işlerin davacı ...’ın asıl işi olan dağıtım ve satış işinden bağımsız düşünülemeyeceği, bu işlerin elektrik dağıtımının düzenli bir şekilde sağlanmasına yönelik olduğu, bu nedenle davacı ...’ın asıl işi olduğu, 4628 sayılı Kanun’un 15/g maddesinde bakım onarım işlerinin ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabileceği, arıza bakım ve onarım işinin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olduğu, çalışanların EKAT belgesine sahip olduğu ifade edilmişse de, ...’yle yalnızca arıza onarım bakım işi verilmediği, tesislerin montaj, demontaj güzergah değişikliği şebekelerin kapasite artırımlarının yapılması işinin de verildiği bunların asıl iş olan elektrik dağıtım işinden bağımsız düşünülemeyeceği, işin teknik bir uzmanlık gerektirmesinin o işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olduğu sonucuna varılamayacağı ilgili firma sorumlusunun beyanında yaptıkları işin ... mühendislerince kontrol edildiğinin ifade edildiği, bu yönüyle ilgili teknik uzmanlığa, yetkinliğe davalı ...’ın da sahip olduğu, kendisinin de EKAT belgesine sahip işçiler çalıştırabileceği ancak asıl işi kapsamında olan bu işi alt işverene vererek işçiyi bu şekilde temin ettiği, ilgili firma sorumlusunun işin görülmesine ilişkin ana malzemelerin ... tarafından verildiğinin ifade edilmesi karşısında söz konusu hizmet alım sözleşmesinin de muvazaalı olduğunun kabulü gerekir.
Tüm bu nedenlerle asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirmeyle davaların kabullerine karar verilmesi bozma nedenidir.
3- Ayrıca davalı Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü 4094 sayılı Kanun’un 23. maddesi “b” fıkrası uyarınca harçtan muaf olduğu, nitekim hükümde de davalı Kurum’un harçtan muaf olduğunun belirtildiği, kabule göre davacılar tarafından yatırılan başvuru ve peşin harcın karar kesinleştiğinde ve istekleri halinde davacılara iadesine karar verilmesi gerekirken, davacıların yatırdığı harçların yargılama giderine eklenerek davalıdan alınarak davacıya verilmesi şeklinde birbiriyle çelişkili hüküm kurularak harçdan muaf olan davalı kuruma harç yükletilmesi de hatalıdır.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden BOZULMASINA, 14/12/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.