MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının iş akdinin iş veren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, haftanın 7 günü 08.00 da işe başladığını, işinin en erken 22.00’da bittiğini, işin yoğunluğuna göre, haftada en az 3 gün, gece 24.00’a kadar çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının istifa ederek işten ayrıldığını, işten ayrılmasının nedeni olaya davacının kendi kusuru ile neden olduğunu, mikser şoförü olarak kullandığı aracıyla şüpheli bir kazaya karıştığının ortaya çıktığını, müvekkil şirkete ait ... plakalı araçla 24.12.2012 tarihinde bir kazaya karıştığının iddia edilerek zorunlu trafik sigortasından alınamayan 8.366.97.TL talep edildiğinde kazadan haberdar olunduğunu, davacının kaza tarihinde karşı tarafın aracıyla kafa kafaya çarpıştığını, ancak süratlerinin yüksek olmadığını, iki aracın da fren yaptığını, ancak küçük bir hasar meydana gelecek şekilde çarpışmanın meydana geldiğini, polis bile çağırmaya gerek duymadan, tutanak tutulup her iki aracın birlikte olay yerinden, çalışır vaziyette ayrıldıklarını, bu nedenle işverenlik amirlerine haber vermediğini davacının belirttiğini, ayrıca aracın ön tarafında, ağır bir kazaya karıştığına dair en ufak bir emare bulunmadığı için beton santralindeki diğer çalışanların ilgisini dahi çekmediğini, ancak olaydan uzun bir zaman sonra kazaya karışan diğer aracın, yetkili servise götürülerek eksper raporunda ayrıntıları belirtilen toplam 30.582,00 TL bedelli hasar meydana geldiğini, bu bedelin müvekkilin sigortacısı tarafından karşılanan 22.500,00 TL düşüldükten sonra kalan 8.336,97 TL’nin ödenmesi için müvekkiline ihtarname gönderilmesi üzerine durumun ortaya çıktığını, müvekkili tarafından yapılan araştırmada kazaya karışan diğer diğer aracın ... daha önce de 16.02.2012 tarihinde çok ağır hasar kaydının bulunduğunun ortaya çıktığını, diğer aracın eksper raporunun ... A.Ş.’ de yapılmasına rağmen, onarımının başka bir yerde yaptırıldığının öğrenildiğini, sigorta şirketini aracı kılarak, maddi kazanç elde etmeye dönük, hileli işlemler olduğu şüphesinin doğması üzerine, kazaya karışan araç maliki ve şoförü ile ilgili suç duyusunda bulunulduğunu, davacı ile ilgili olarak ise, müvekkilinin mağduriyetinin ortadan kaldırılacağı taahhüdü alındığı için işlem yapılmadığını, ancak daha sonra davacının savcılık şikayetinin gerçekten yapıldığını öğrenmesi üzerine işe gelmediğini, nitekim davacı tarafından ... 29. Noterliğinden keşide edilen 28.10.2013 tarihli ihtarname ile de bu husus neden gösterilerek işten ayrılmak istediğini bildirdiğini, davacı hakkında suç duyurusu yapılacağını, haftada bir gün tüm işçilere izin verildiğini, fazla mesai alacaklarının tam ve muntazaman ödendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı şirkete ait işyerinde 01/05/2011-26/10/2013 tarihleri arasındaki dönemde beton mikser operatörü olarak çalıştığı, toplam hizmet süresinin 2 yıl 5 ay 25 gün fesih tarihindeki aylık ücretinin ise brüt 2.517,80 TL olduğu, iş akdinin davacının karaştığı olay nedeniyle davalı işverenden 8000,00 TL zarar istenmesi ve davalı tarafın ise davacıdan zararın ödenmesini talep etmesi üzerine, haklı bir neden olmaksızın davacı tarafından feshedilmiş olması nedeni ile davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığı, davacının çalıştığı döneme ait ödenmeyen yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile hafta tatili ücretlerinin mevcut olduğu, bilirkişi ... tarafından düzenlenen bilirkişi raporundaki tespit ve değerlendirmeler oluşa uygun bulunmuş ve hükme esas alındığı, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin uzun bir döneme ilişkin olması halinde bu çalışmaların sürekli ve aralıksız olarak devam etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacağından; Yargıtay"ın kararlılık kazanmış uygulamasına göre (Yargıtay 9. Hukuk dairesi"nin 2010/46028 Esas, Yargıtay 9. Hukuk dairesi"nin 2007/25857 Esas), bilirkişi raporu ile tespit edilen fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı, hafta tatili ücreti alacaklarından, yapılan işin niteliği ile davacının çalışmış olduğu süreler göz önüne alınarak takdiren % 20 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, tüm bu nedenler karşısında; iş akdi davalı işveren tarafından haklı nedenle feshedilen davacı işçinin 180,00 TL yıllık izin ücreti ile (hakkaniyet indirimi yapıldıktan sonra) 4.753,01 TL fazla çalışma ücreti, 582,84 TL ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile 7.030,74 TL hafta tatili ücreti yönünden davasının sübuta erdiği sonucuna varılarak, davanın kısmen kabul kısmen ise reddine dair hüküm kurulduğu gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Feshi işveren ispatlamalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, Dairemizin geri çevirme kararı üzerine taraf vekilerine ceza dosyasının tespiti için verilen geri çevirme kararı tebliğ edilmiş olup, davacı vekili davacı hakkında ceza dosyası olmadığını bildirmiştir. Davalı vekili cevap vermemiştir. ... Cumhuriyet başsavcılığı"nın 2014/44263 Soruşturma sayılı dosyası celbedilmiştir. Davalının önce davacı dışındaki 2 kişiyi şikayet ettiği, sonra davacı hakkında da soruşturma yapılması için şikayet dilekçesi verdiği, ancak ilk şikayet ettiği 2 kişi hakkında suçu işlediğine dair yeterli delil olmadığı gerekçesi ile 25/08/2016 tarihli ek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın verildiği görülmüştür.
Davacının 28/10/2013 tarihli ihtarnamesinde 24/12/2012 tarihinde yolda karştığı trafik kazasından dolayı Müdür ..."un sigorta şirketinin ödediği 30.500,00 TL"yi kendisinden tahsil etmek istemesi ve kendisine yaptığı ağır hakaretlerden derin rahatsızlık yaşaması nedeni ile ... A.Ş. ile ilişkisinin kesilmesinin hem firma hem kendi sağlığı açısından daha iyi olacağını düşünerek iş aktinin sona erdirilmesini talep ettiği, çalıştığı sürelere ait kıdem tazminatı ve sair alacaklarının ödenmesini belirttiği görülmüştür. Davacının 13/12/2013 tarihli ihtarnamesinde davacının iş aktinin davalı tarafından haksız bildirimsiz feshedildiği, kıdem, ihbar tazminatları ve sair alacaklarının ödenmesini belirttiği görülmüştür.
Ayrılış bildirgesinde çıkış tarihi 08/11/2013, kod 29"dur.
Devamsızlık tutanaklarında davacının 26,28,29/10/2013 tarihlerinde işe gelmediği belirtilmiştir.
Dosyadaki ibraname, davalı delili olup davacının imzası bulunmamaktadır. Bu ibranamede ayrılış nedeni "işçinin ahlak ve iş prensiplerine aykırı hareket etmesi, sahte evrak düzenlemek (sahte kaza raporu)", çıkış tarihi 08/11/2013 olarak belirtilmiştir.
Davacının kendisine yapılan isnadları işlediğine ilişkin sübuta erdirici delil bulunmaması ve taraf tanıklarının, özellikle de davalı tanığı Abdullah"ın beyanlarına göre davacıdan kaza nedeni ile ödendiği davalı tarafından ifade edilen paranın istendiği, işe devam etmesi koşulu olarak bunun davalı tarafından ileri sürüldüğü, ancak davacının bu parayı ödemesini gerektirecek sorumluluğunun ispatlanamadığı göz önüne alındığında davacının iş aktini haklı nedenle feshettiği, bu nedenle kıdem tazminatına hükmedilmesi, ancak ihbar tazminatı talebinin ise reddi gerektiği, buna göre Mahkeme"nin kıdem tazminatı talebini yazılı gerekçe ile reddetmesinin hatalı olduğu, ihbar tazminatının reddinin ise netice itibari ile yerinde olmakla birlikte gerekçesinin hatalı olduğu anlaşılmaktadır.
3-Fazla mesai ücreti bakımından, hükme esas alınan bilirkişi raporunda hafta tatili ücreti saat üzerinden değil gün üzerinden hesaplanmıştır.
Hafta tatillerinde yapılan ve ara dinlenme düşüldükten sonra 7,5 saati aşan çalışma fazla mesai olarak fazla mesai alacağına eklenmelidir. Dairemiz tarafından incelenen davalısı aynı olan benzer nitelikteki dosyalar ile birlikte değerlendirildiğinde işyerindeki normal mesainin 08:00-18:00 saatleri arasında olduğu, bu durumda normal mesai içinde 1,5 saat fazla mesai yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacı vekili temyizinde hafta tatili günü yapılan fazla mesai olarak 1,5 saat eklenmesi gerektiğini belirtmiştir. Bu nedenle hafta tatili çalışılan günlerde yapılan fazla mesai olarak, fazla mesai alacağına 1,5 saat eklenmesi gerekmektedir.
4-Faiz başlangıç tarihi bakımından, dava ve ıslah dilekçelerindeki taleplere göre kıdem tazminatı hariç ihtar tarihinden itibaren faiz istenmiştir. Dolayısı ile hükmedilen alacaklara dava ve ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi hatalıdır. Davacının 32570 yevmiye sayılı ihtarnamesinin davalıya tebliği tarihi tespit edilmeli, bu ihtarda verilen ödeme süresi de gözetilerek bu sürenin sonu itibariyle faiz yürütülmelidir. Herhangi bir nedenle davaya konu taleplerden harhangi biri için bu mümkün olmaz ise davacının 2. (sonraki) ihtarnamesine göre 2. ihtarda verilen ödeme süreleri de gözetilerek temerrüt tarihi itibariyle faiz yürütülmelidir. Eldeki kararla hüküm altına alınan alacak kalemleri için dava ve ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi hatalıdır.
Diğer taraftan, kıdem tazminatı için dava ve ıslah dilekçesindeki talep gibi fesih tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir.
Hafta tatili ücretine yürütülecek faiz başlangıcı bakımından, davacının ilk ihtarında hafta tatili ücreti açıkça belirtilmemiş ise de "fazla mesai ve tüm sosyal hakları" talep edildiği için hafta tatili ücretinin de davacının ilk ihtarında talep edildiği kabul edilerek yukarda belirtildiği şekilde faiz başlangıç tarihi esas alınmalıdır.
5-Fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından, Dairemiz tarafından incelenen benzer nitelikteki davalısı aynı olan dosyalarda takdiri indirim %30 veya 1/3 oranlarında yapılmıştır. %20 oranındaki takdiri indirim oranı yetersiz olup, hakkın özüne dokunmayacak makul ölçüde biraz daha artırılmalıdır.

F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 14/12/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.