MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı tarafça tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; aralarındaki ticari ilişki nedeniyle davalıya olan borcunu çek düzenlemek suretiyle ödediğini, buna rağmen davalının çekte tahrifat yapmak suretiyle aynı borç için yeniden tahsilat yaptığını, sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca mükerrer yapılan ödemenin iadesi gerektiğini, davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının haksız itirazı nedeniyle takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve alacağın %20"sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Davalı; mükerrer tahsilat yapılmadığını, çek üzerindeki keşide tarihi değişikliğinin davacının bilgisi ile yapıldığını, değişikliğin hemen farkedilebilir nitelikte olduğunu savunarak, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece; dosyada bulunan mevcut delillerin davanın ispatı bakımından yeterli olmadığı, bilirkişi incelemesi ve diğer delillerin toplanması için davacının gider avansı yatırması gerektiği, verilen kesin süreye rağmen gider avansının yatırılmadığı gerekçesiyle, HMK"nun 114/1-g , 115/2. maddesi gereğince davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.
Uyuşmazlık; bilirkişi gider ve ücretinin, gider avansı ve delil avansından hangisinin kapsamında kabul edilmesi gerektiği, somut olayda bilirkişi gider ve ücretinin davacı tarafından karşılanmasının gerekip gerekmediği, dosyada bulunan gider avansının bu gideri karşılamaya yetip yetmeyeceği ve bu giderin yatırılmaması hâlinde davanın usulden reddine karar verilmesinin doğru olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Davanın açıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan 6100 sayılı HMK’nın 114/g maddesinde, gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.
6100 sayılı HMK’nın 120/2. maddesinde gider avansının yatırılması için mahkemenin davacıya iki haftalık kesin süre vermesi ve 115/2.maddesi uyarınca dava şartı olan gider avansının yatırılmaması halinde, davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedileceği düzenlenmiştir.
HMK’nın 324.maddesine göre ise, taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.
HMK’nın gider avansına ilişkin 120.maddesi ile delil avansına ilişkin 324.maddesi birlikte değerlendirildiğinde; gider avansının yatırılmaması ile delil avansının yatırılmamasının farklı hukuki sonuçlara bağlandığı dikkate alındığında; gider avansının tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderleri kapsayacak şekilde yorumlanmasına olanak yoktur. Bu durumda; dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderlerini ifade ettiği kabul edilmelidir.
Delil avansına yönelik ara kararında mahkemece, hangi delil için ne miktarda avans yatırılacağı açıkça belirtilmeli ve avansın kesin süre içinde yatırılmaması halinde bu delilin ikamesinden vazgeçildiğinin kabulü ile dosya kapsamındaki delillere göre karar verileceğinin ihtar edilmesi gerekir.
Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.
Bu açıklamalardan sonra somut olaya bakıldığında:
Dava, tahrif edilen çek nedeniyle yapılan mükerrer ödemenin sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde iadesi amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, davacının dava dilekçesinde delillerini sıraladığı, bilirkişi delililine de dayanmış olup, mahkemece delillerin toplandığı, mahal mahkemesinden istinabe yoluyla 03/06/2015 havale tarihli bilirkişi raporunun temin edildiği, taraflarca raporun itiraza uğraması ve mahkememizce de yeterli görülmemesi nedeniyle: 08/12/2015 tarihli celse sırsında dosyanın uzmanlık alanları belirtilen iki kişilik bilirkişi kuruluna tevdi ile bilirkişilerin her birine 350,00"şer TL ücret takdirine, bilirkişi ücret ve posta masraflarının yatırılacak gider avansından karşılanmasına, gider avansının eksikliği göz önünde bulundurularak eksik olan 250,00 TL"yi yatırmak üzere davacı vekiline 2 hafta kesin mehil verilmesi” yönünde ara karar oluşturduğu, mahkemece izleyen duruşma günü verilen süreye rağmen davacının gider avansını yatırmadığı gerekçesiyle, davanın usulden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Oysa; mahkemece verilen ara karar ile mahkemece bilirkişi delili masraflarının dosya kapsamındaki gider avansından karşılanması yoluna gidildiği; esasen dosyada gider avansı eksikliği olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda eksikliğin gider avansı değil delil avansı eksikliği olduğu, delil avansı eksikliğinin giderilmemiş olması halinde masrafı karşılanmayan delilin ikamesinden vazgeçildiği kabul edilerek dosyadaki diğer deliller
çerçevesinde karar verilmesi gerektiği gibi, bilirkişi delili bakımından HMK"nun 266. maddesindeki özel düzenleme ve bu nedenle sadece bilirkişi delilline münhasır olmak üzere mahkemenin, uyuşmazlığın çözümü bakımından gerekli görmesi halinde talep olmaksızın kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına da karar verebileceğinden, bu kısma ilişkin masrafların ileri de haksız çıkan taraftan alınmak üzere suç üstü ödeneğinden karşılanması yoluna da gidebilecektir.
Bu itibarla; mahkemece eksik görülen masraf kaleminin gider değil delil avansına ilişkin olduğu, bu nedenle eksik giderin yatırılmaması durumunda davanın doğrudan reddinin gerekmeyip, davacının sözü edilen delile dayanmasından vazgeçildiğinin kabulü ile eldeki diğer deliller çerçevesinde bir karar verilmesi gerektiği gibi, somut olayda davacının açıkça yeniden bilirkişi raporu alınması isteminde bulunmadığı mahkemece dosya kapsamındaki bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığı kanaatinin açıklanmış olması nedeniyle artık bilirkişiye yönelik giderin taraflarca yatırılmaması halinde usul yasasındaki düzenleme gereğince bu delile özgü olmak üzere masraflarının suç üstü ödeneğinden karşılanarak temini yoluna gidilebileceği gözetilerek, toplanan deliller çerçevesinde yargılamaya devam ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bu husus bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK"nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK"nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.