MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyet, reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılması


İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.
5271 sayılı CMK"nın 260/1. maddesine göre, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolunun açık olduğu, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 gün ve 2010/9-149 Esas, 2010/205 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, müştekilerin katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gördüğü konusunda araştırma yapmayı gerektirecek bir tereddüt bulunmadığı ve müştekiler ile vekilinin kovuşturma evresinde şikayetçi olup davaya katılma talebinde bulunmalarına karşılık mahkemece katılma hususunda karar verilmediği de gözetilerek, 5271 sayılı CMK"nın 237/2. maddesi uyarınca müştekilerin davaya katılan, vekillerinin de katılanlar vekili olarak kabul edilmesine karar verildikten sonra evrak tetkik edildi.
Sanık hakkında reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan dolayı verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın 5271 sayılı CMK"nın 231/12. maddesine göre itirazı kabil kararlardan olup, temyiz yeteneğinin bulunmadığı ve katılanlar vekilinin anılan hükme yönelik temyiz isteminin aynı Kanunun 264. maddesi hükmüne göre itiraz niteliğinde kabul edilip gerekli kararın merciince mahallinde verilmesi gerektiği anlaşıldığından, incelemenin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Nüfus kaydına göre 13.06.1995, dosyadaki doğum raporuna göreyse 31.05.1995 doğumlu olan mağdurenin soruşturma evresindeki ilk ifadesinde, sanıklar ilk defa 23.04.2010 tarihinden bir yada iki hafta önce rızasıyla cinsel ilişkiye girdiğini belirtmesine karşın, daha sonraki anlatımlarında sanık ile 01.04.2010 ve sonrasında zorla ilişkiye girdiğini söyleyerek çelişkili beyanlarında bulunduğu, sanığın ise aşamalarda mağdureyle 22.06.2010 günü ilk kez rızasıyla ilişkiye girdiğini, ilk ilişkilerinin dosyaya satış sözleşme örneğini sunup 18.05.2010 tarihinde edindiği arabada yaşandığını savunduğu, davaya konu olayın 01.11.2010 tarihinde intikal ettirilmesi nedeniyle ilişkinin yaşandığı tarihi belirlemeye yönelik olarak zamanında mağdurenin muayenesinin yapılamadığı ve intikalde gerçekleştirilen cinsel muayene sonucu tanzim edilen raporda zamanı belirlenemeyen çentiklerin tespit edildiği nazara alındığında, sanığın savunmasının aksine, ilk ilişkinin mağdurenin onbeş yaşını tamamladığı tarihten önce gerçekleştiğine dair soyut ve çelişkili beyanlar dışında sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı ve mevcut haliyle eylemin 5237 sayılı TCK"nın 104. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, katılanlar vekili ile sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 08.05.2017 tarihinde Üye ..."in karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Yargıtay Yüksek 14. Ceza Dairesinin 08.05.2017 gün 2014/7568 Esas, 2017/2480 Karar sayılı ilamına ilişkin Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.10.2012 gün ve 2011/77 Esas, 2012/358 Karar sayılı mahkumiyet kararının vaki temyiz incelemesinde, sayın daire çoğunluğuyla ihtilafımız eylemin hukuki nitelendirilmesine ilişkindir.
Sanık hakkında suç tarihinde 15 yaşını bitirmeyen mağdurenin müteşekilen ruh sağlığını bozacak şekilde ırzına geçtiğinden bahisle cezalandırılması istemiyle hakkında 5237 sayılı Kanunun 103/2-6, 43. maddeleri gereğince kamu davası açılmıştır.
Sanığın eylemleri iki zaman diliminde değerlendirilerek mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı dönemdeki TCK"nın 103/2 15 yaşını doldurduğu dönemdeki eylemlerini ise TCK"nın 104/1,43. maddeleri kapsamında değerlendirilerek mahkumiyet hükümleri kurulmuştur.
Vaki temyiz üzerine Yüksek Yargıtay 14. Ceza Dairesi tarafından "Nüfus kaydına göre 13.06.1995, dosyadaki doğum raporuna göreyse 31.05.1995 doğumlu olan mağdurenin soruşturma evresindeki ilk ifadesinde, sanıkla ilk defa 23.04.2010 tarihinden bir yada iki hafta önce rızasıyla cinsel ilişkiye girdiğini belirtmesine karşın, daha sonraki anlatımlarında sanık ile 01.04.2010 ve sonrasında zorla ilişkiye girdiğini söyleyerek çelişkili beyanlarında bulunduğu, sanığın ise aşamalarda mağdureyle 22.06.2010 günü ilk kez rızasıyla ilişkiye girdiğini, ilk ilişkilerinin dosyaya satış sözleşme örneğini sunup 18.05.2010 tarihinde edindiği arabada yaşandığını savunduğu, davaya konu olayın 01.11.2010 tarihinde intikal ettirilmesi nedeniyle ilişkinin yaşandığı tarihi belirlemeye yönelik olarak zamanında mağdurenin muayenesinin yapılamadığı ve intikalde gerçekleştirilen cinsel muayene sonucu tanzim edilen raporda zamanı belirlenemeyen çentiklerin tespit edildiği nazara alındığında, sanığın savunmasının aksine, ilk ilişkinin mağdurenin onbeş yaşını tamamladığı tarihten önce gerçekleştiğine dair soyut ve çelişkili beyanlar dışında sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı ve mevcut haliyle eylemin 5237 sayılı TCK"nın 104. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması," sebebiyle bozulmasına karar vermiştir.
Sayın yüksek daire çoğunluğu ile ihtilafımız suç vasfı gereğince bozma kararının içeriği sebebiyle mahkeme kararının isabetli olup olmadığına ilişkindir.
Mağdure ile sanığın 2010 yılı Mart ayı içerisinde internet ortamında tanıştıktan sonra yüz yüze görüşmek istedikleri ve bunun üzerine buluştukları, aralarında duygusal yakınlaşma başlayıp bu süreçte mağdure ile sanığın hemen hemen hergün öğlen yemekte veya pastanede buluştukları ve 1 Nisan 2010 tarihinde sanığın yakınına ait... plakalı araçla okula servisle gelen mağdureye gezme teklifi ettiği, mağdurenin bunu kabul etmesi üzerine birlikte arabaya binerek Çubuk barajı tarafında tenha bir mahale gittikleri, incelenen okul devamsızlık çizelgesininde bunu doğruladığı, burada sanığın mağdureye birlikte olmayı teklif etmesi üzerine mağdurenin bunu kabul ederek herhangi bir zor, tehdit veya hile olmaksızın rızası ile ilk kez bu tarihte yani mağdure 15 yaşından küçük iken cinsel ilişkiye girdikleri ve mağdurenin kızlık zarının bozulduğu ve sanığın mağdure ile evlenmek istediğini beyan ettiği, her ne kadar mağdure rızası ile ilişkiye girmişse de 15 yaşından küçük olması nedeniyle rızasının herhangi
bir yasal öneminin olmadığı, sanık ile mağdurenin arkadaşlığının devam ettiği, mağdurenin okulunun kapanmasından sonra yani mağdure 15 yaşını doldurduktan sonra mağdure ile sanık arasındaki rızaya dayalı cinsel ilişkinin birden fazla kez tekrarlandığı ve bu ilişkilerde de herhangi bir cebir, tehdit ve hilenin kullanılmadığı, sanığın mağdura yönelik cinsel istismar eylemi aynı suç işleme kararı icrası kapsamında ise de ilk cinsel istismar eyleminde mağdurenin 15 yaşından küçük olduğu, ikinci ve devam eden diğer cinsel istismar eylemlerinde ise mağdurenin yaşının 15 yaşından büyük olması nedeniyle eylemin niteliğinin değişerek TCK 104 maddesi kapsamında düzenlenen reşit olmayanla rızası ile cinsel istismar suçunu oluşturduğu anlaşılmıştır.
Mağdure meydana gelen olayı ailesinden uzunca bir süre saklamış, ancak annesinin telefonunu ele geçirmesi üzerine olay ortaya çıkmıştır.
Mağdurenin cinsel istismara uğradığı ilk tarih 01.04.2010" dur. Ve bu tarihte 15 yaşında küçüktür bu itibarla verilen karar isabetlidir ve onanmalıdır. Bu düşüncelerle sayın çoğunluğun kararına muhalifim.