MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurenin aşamalarda cinsel ilişkinin gerçekleşmediğine yönelik istikrarlı beyanları ile tüm dosya içeriğine göre, olay günü yaşanan tartışma sonucu teyzesinin evinden kaçan mağdureyle buluşup araba içerisinde konuşan sanığın, cinsel ilişkiye girmek istediğini söyleyip anüsüne cinsel organını sokmaya çalıştığı mağdurenin, ilişkiye girmekten vazgeçtiğini belirtmesi üzerine eylemine son verdiği olayda sanığın, eylemini tamamlamasına ciddi bir engel neden olmadığı ve hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânı bulunduğu halde mağdurenin beyanı üzerine icra hareketlerine kendiliğinden son verdiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK"nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükümleri nazara alındığında mevcut haliyle eylemin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfınının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16.05.2017 tarihinde üye ..."in karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:

Yargıtay Yüksek 14. Ceza Dairesinin 16.05.2017 gün 2014/7604 Esas, 2017/2661 Karar sayılı ilamına ilişkin Çarşamba Ağır Ceza Mahkemesinin 14.12.2012 gün ve 2011/161 Esas, 2012/251 Karar sayılı mahkumiyet kararının vaki temyiz incelemesinde, sayın daire çoğunluğuyla ihtilafımız eylemin hukuki nitelendirilmesine ilişkindir.
Sanık ile mağdurenin arkadaş oldukları, olay tarihinde mağdurenin sanık ile buluşmak istemesi üzerine, sanığın aracı ile mağdurenin bulunduğu yere geldiği, bir müddet mağdure ile birlikte araç dışında sohbet ettikten sonra aracın içerisine bindikleri ve burada sanığın mağdureye cinsel ilişkiye girmeyi teklif ettiği, mağdurenin ise bu teklifi kabul etmesi üzerine sanığın 04.09.1996 doğumlu mağdureye karşı fiili livata yoluyla cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiği iddiasıyla sanık hakkında nitelikli cinsel istismar suçundan kamu davası açılmıştır.
İncelenen dosya kapsamında sanık olayın akabinde kollukta ve savcılıkta verdiği savunmasında suçu ikrar etmiştir. Şöyle ki;
“Ben kolluk vermiş olduğum ifademi aynen tekrar ediyorum. .. benim sevgilim olur. Kendisi olay günü ailesiyle tartıştığı için beni arayıp yanına çağırmıştı...."e destek olmak amacıyla çağırdığı yere gittim. ... ile Terme caddesinde ... fırının önündeki boş alanda buluştuk. Burada ayak üstü biraz muhabbet ettik. Ben kendisine eve gitmesi gerektiğini söylediğimde ... bana eve gitmek istemediği söyledi. “beni beğenmiyor musun” diye sordu ve beni dudağımdan öptü. Bunun üzerine ben kendisinden böşle şeyler yapmaması konusunda uyardım. Ancak ... beni dinlemedi ve beni tahrik edici hareketlerde bulundu. Ben ... yanına aracım ile gitmiştim. Biz ... bu araca bindik. ... aracın içerisinde de rahat durmayarak beni öpmeye devam etti ve benim pantolonumun kemerini açmaya çalıştı. Ben kendisini yapmaması konusunda uyardım ancak direnmedim. Daha sonra ... kendi pantolonunu çıkarttı. Daha sonra pantolunun altında bulunan iç çamaşırını tamamen çıkartmayıp dizine kadar indirdi ve ben kendi cinsel organımı çıkartarak ... ile fiili livata yoluyla cinsel ilişkiye girdik. Fiili rivatadan kastım kendi cinsel organımı ... arkasına sokmaktır. Bu eylemimi bir kez gerçekleştirdim.” Şeklinde beyanı bulunmaktadır.
Öte yandan yine ilk olarak mağdurenin sevkedildiği Çarşamba Devlet Hastanesince düzenlenen 13.07.2011 tarihli genel cerrahi ve kadın doğum uzmanlarınca düzenlenen raporlarda 13.07.2011 tarih ve 418 protokol no ile 04.09.1996 Doğumlu ... (TC: ...) sol kolu mühürlü olarak gönderilen mağdurenin yapılan muayenesinde hymen (Kızlık Zarı) anıtier tarzda intakt olup şahıs bakiredir. Anüs yönden muayenesi için genel cerrahi konsültasyonu uygundur. 13.07.2011 tarih ve 2704 protokol ile yapılan muayenesinde genupektoral pozisyonunda saat hizasında yırtığın mevcut olduğu Sfinkter normalden relax olduğu belirtilmiştir.
Sanık ve mağdurenin aşamalarında değişen beyanları ise, sanığı suçtan kurtarmaya yöneliktir.
Bu itibarla sanığın ikrarı ve doktor raporu karşısında eylem subüt bulmuştur. Nitelikli cinsel istismar suçu oluşmuştur.
Ancak, yerel mahkeme delillerin takdirinde hataya düşerek, sanık hakkında atılı suç teşebbüs hükümlerini uygulamıştır.
Ancak sanığın eylemi hakkında aleyhe temyiz bulunmadığından, yerel mahkeme kararı, suçun 5237 sayılı TCK"nın 103/1-a. 103/2, 53. maddeleri kapsamı olduğu gerekçesiyle, sanığın kazanılmış hakları 1412 sayılı CMUK"nın 326/son maddesi gereğince saklı tutularak, kararın bozulması düşüncesiyle sayın çoğunluğun düşüncesine muhalifim.