MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (TİCARET)MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalının işyerinde kullanılmak üzere ticari elektrik abonelik sözleşmesi düzenlediklerini, davalının bu sözleşme gereği aboneliğine tahakkuk eden borcunu sözleşmede öngörülen süreler içerisinde ödemediğinden sözleşmesi feshedilerek toplam 56.662,52.TL"nin tahsili cihetiyle ... 2.İcra Müdürlüğünün 2015/855 Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibine geçtiklerini, ancak davalı borçlunun yapılan icra takibine haksız itirazı sonucu takibin durdurulduğunu beyan ederek davalının itirazının iptaline, haksız ve kötüniyetli olarak yapılan itiraz nedeniyle alacağın %20"sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı; dava konusu alacağın zamanaşımına uğradığını, yeni bir alacak olmayıp ..."ın 02/09/2006 tarih ve 118685 sayılı kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanağından kaynaklandığını, adına kayıtlı 1279 nolu aboneliği dava dışı ...Turizm Ltd. Şti. yetkilisi ...’in kullandığını, hakkında 02.09.2006 tarihinde davacı yetkililerince kaçak tutanağı tanzim edilerek ceza davası açıldığını, bir başkasının kullanımından dolayı sorumluluğu olmadığını belirterek davanın reddi ile haksız takipten dolayı %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini dilemiştir.
Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile, davalının ... 2.İcra Müdürlüğünün 2015/855 Esas sayılı takip dosyasına yönelik yapmış olduğu itirazının 18.996,71.TL asıl alacak ve 13.930,57.TL işlemiş faiz yönünden iptali ile, takibin bu miktarlar üzerinden ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek yasal faiz üzerinden devamına, davanın geri kalan kısım yönünden reddine, taraflar kısmen haklı çıktıklarından icra tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiş, hüküm süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Dava, kaçak elektrik kullanım bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının tüm, davacının sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Hukuk Genel Kurulu’nun ve Dairemizin yerleşmiş uygulamasına göre; abonelik sözleşmesinde ödemelerde gecikme olması hâlinde, 6183 sayılı kanunda belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, gecikme zammına ilişkin şartın açık, anlaşılabilir ve oranları da belirtilmek suretiyle yazılması gerekir. Soyut olarak, salt kanun ve yönetmelik hükümlerine atıf yapılmış olması hâlinde gecikme zammı istenemez, abonenin sıfatına göre yasal veya ticari faiz istenebilir. Abonelik (elektrik, su, atık su ve doğalgaz) sözleşmesinde; 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı oranının uygulanacağına yönelik bir hüküm yoksa, borç ödenmediği takdirde, normal tüketim bedeline 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı değil, abonenin sıfatına göre (mesken ise yasal faiz, ticarî ise TTK’nuna tabi aboneler için ticarî faiz, diğer aboneler için yasal faiz) faiz uygulanacaktır. (HGK’nun 22/09/2010 tarih, 2010/13-466 Esas, 2010/410 Karar, 28/11/2012 tarih, 2012/13-624 Esas, 2012/915 Karar, 3. HD’nin 27/02/2014 tarih, 2013/18346 Esas, 2014/3079 Karar sayılı ilâmlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.) Bu nedenle, davalının aboneliğinin ticari abonelik olduğu dikkate alınarak asıl alacağa ticari faiz uygulanması gerekmektedir.
O halde mahkemece, davacının gecikme zammı talebi abonenin sıfatına göre (ticarethane aboneliği) ticari faiz olarak değerlendirilip, takip tarihine kadar işlemiş ticari faiz oranı hesaplatılarak hasıl olacak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde yasal faize hükmedilmesi doğru görülmemiş, bu husus bozmayı gerektirmiştir.
3-3065 Sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu"nun 24.maddesinin c bendinde; vade farkı, fiyat farkı, faiz, prim gibi çeşitli gelirler ile servis ve benzer adlar altında sağlanan her türlü menfaat, hizmet ve değerlerin matraha dahil olduğu düzenlenmiştir.
Somut olayda; taraflar arasında mal ve hizmet satışına ilişkin abonelik sözleşmesi bulunması nedeniyle, 3065 Sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu"nun 24.maddesine göre, sözleşmeden kaynaklanan tazminat alacaklarına işletilecek faiz, anılan verginin matrahına dâhil olduğundan, işlemiş faize KDV ilave edilebileceği kuşkusuzdur. Mahkemece, davacının faize KDV isteminin yerinde olduğu gözetilerek, davacının tahsilini istemekte haklı olduğu alacak miktarının belirlenip, belirlenecek bu bedele hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci ve üçüncü bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.