MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı şirket ilearalarında imzalanan Abonelik Sözleşmesi ile davalıya 9810609606 müşteri numarası ile taahhütlü 139 adet hat kullandırıldığını, hatların taahhüt süresinden önce iptal edilmesi sebebi ile taahhütname maddeleri gereği Sözleşme İptal Cihaz Temin Bedeli 65.000 TL, Sözleşme İptal Özel Sözleşme İndirimi Ceza Bedeli 2.461 TL ile Sözleşme İptal Cihaz Ceza Bedeli olan 4.785 TL"nin 22.02.2011 son ödeme tarihli faturaya yansıtıldığını, davalının kullanmış olduğu hatlara ilişkin olarak gönderilen 22.02.2011 son ödeme tarihli 88.044,59.TL, 22.03.2011 son ödeme tarihli 682,01.TL, 22.04.2011 son ödeme tarihli 1.136,69.TL tutarlı faturaları ödememesi üzerine davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, ancak davalının haksız olarak takibe itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve davalının %40"dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı, davacının taahhüt maddelerine dayanarak sözleşme iptal cihaz temin bedeli adı altında 65.000 TL, sözleşme iptal özel sözleşme indirimi ceza bedeli olarak 2.461 TL, sözleşme iptal cihaz ceza bedeli olarak 4.785 TL"yi faturaya yansıttığını, bu faturaya noter aracılığı ile itiraz edip, davacı şirkete iade ettiklerini, davacı şirketin cihaz temin bedeli adı altında 65.000 TL faturalandırmış ise de şirketlerine cihaz temin bedeli veya başka bir ad altında söz konusu miktarda ödeme yapmadığını, davacı tarafça ödenmeyen bu miktarın tahsili isteminin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, sözleşmede yer alan sözleşmenin feshi durumunda cihaz temin bedelinin abone olan şirket tarafından ödenmesini öngören maddenin, bu bedel kullanılmış olsun olmasın her koşulda ödenecektir şeklince yorumlanamayacağını, bu yönde bir yorumun sözleşmede taraflar arasındaki dengeyi bozacağını ve sözleşme özgürlüğünün sınırlarını aşacağını, davacı şirketin sözleşme iptal cihaz kira bedeli adı altında 4.785 TL talebinin de haksız ve hukuka aykırı olduğunu, kendilerine hiçbir şekilde cihaz temin ve teslim edilmediğini, temin edilmeyen cihazların bedellerinin istenmesinin de söz konusu olamayacağını, davacı şirketin sözleşmenin süresinden önce feshi nedeniyle zarara uğramadığını ileri sürerek davanın reddi ile davacının %40"dan aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davacı tarafın 76.700 TL"lik kısımdan feragat etmesi sebebiyle bu miktar itibari ile davacının davasının feragat sebebi ile reddine,davacının davasının 7.519,42 TL asıl alacak, 356,64 TL işlemiş faiz 0,70 TL dosya masrafı olmak üzere 7.876,81 TL miktarı itibari ile davacının davasının kabulü ile takip dosyasındaki itirazın iptali ve bu miktar üzerinden takibin devamına,davacının davasının 6.401,48 TL"lik kısmının reddine ( 5.643,87 TL asıl alacak, 757,92TL faiz), faturaya dayalı alacak olması sebebi ile likit bir alacak olması dikkate alınarak davanın kabul edilen miktarı itibari ile alacağın %40"ını oluşturan 3.150,72 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,davanın reddedilen miktar itibari ile %40"ını oluşturan 2.560,59 TL icra inkar tazminatının davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine karar verilmiştir. Hükmün davacı tarafça temyizi üzerinde Dairemizin 29.03.2016 tarih ve 2015/15987 esas, 2016/4776 karar sayılı ilamı ile; dava konusu alacak ile ilgili rapor düzenleyen Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişinin telekomünikasyon GSM hatları ve telefon aboneliği konusunda rapor hazırlamaya ehil ve yeterli olmadığı, buna göre mahkemece alanında uzman mühendis bir bilirkişi veya dava konusunda uzman üç kişilik (aralarında mühendis bilirkişinin de bulunduğu) bilirkişi heyetinden, davacının isteyebileceği bedel hakkında, ayrıntılı, açıklayıcı, hüküm kurmaya elverişli ve Yargıtay denetimine uygun bir rapor aldırılıp, sonucu dairesinde bir hüküm kurulması gerektiği gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde; davanın kısmen kabulü ile, Davacı tarafın dava değer itibariyle 76.700 TL"lik davasından yargılama aşamasında feragat etmiş olması sebebiyle bu miktar itibariyle davasının feragat sebebiyle reddine, davacının davasının 6.139,35 TL"lik kısmının kabulü ile, (5.698,29 TL asıl alacak, 440,36 TL faiz, 0,70 TL dosya masrafı) ... 3. İcra Müdürlüğünün 2011/3355 Esas sayılı dosyasındaki itirazın bu miktarlar üzerinden iptali ile takibin devamına, takipten sonraki dönem için asıl alacak üzerinden takipte belirtilen faiz oranı itibariyle takibin devamına (takip öncesi faiz talebinin faiz yürütülmemesi), davacının davasının 8.139,20 TL"lik kısmının reddine (7.465 TL asıl alacak, 674,20 TL faiz), dava konusu itibariyle faturaya dayalı alacak ve likit bir alacak olması dikkate alınarak %40"ını oluşturan 2.455,74 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, davacı tarafından açılan davanın reddedilen kısmı itibariyle yapılan yargılama neticesinde haksız olarak takip yaptığı anlaşılan, likit olması sebebilye reddedilen miktarın %40"ını oluşturan 3.255,68 TL icra inkar tazminatının davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine, karar verilmiş; hüküm davacı tarafça temyiz edilmiştir.
1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-)Eldeki davada, bozmadan önceki ilk kararda, davacının 76.700 TL"lik talebi yönünden davanın feragat nedeni ile reddine, kalan miktar yönünden ise davanın 7.876,81 TL üzerinden kabulü ile takibin bu miktar bakımından devamına, 6.401,48 TL"lik kısım yönünden davanın reddine karar verilmiş, hükmü davacı taraf temyiz etmiş ve Dairemizce hüküm temyiz eden taraf yararına bozmuştur. Ne var ki bozmaya uyan mahkemece, bu defa temyiz eden davacı tarafın aleyhine olacak şekilde 6.139,35 TL üzerinden kabulüne, 8.139,20 TL"lik kısım yönünden reddine karar verilmiştir.
Oysa ki; aleyhe hüküm verme yasağı nedeniyle, taraflardan yalnız birinin hükmü temyiz etmesi halinde, Yargıtay"ın, temyiz eden tarafın lehine verdiği bozma kararına uyan mahkeme, temyiz eden tarafın, önceki (bozulan) karara oranla aleyhine bir hüküm veremez.
Hal böyle olunca mahkemece; bozmadan önceki kararın, davacı tarafından temyiz edildiği ve ilk kararda hükmedilen miktarın temyiz eden taraf yararına kazanılmış bir hak oluşturduğu göz önünde bulundurularak, buna göre karar verilmesi gerekirken, aleyhe hüküm verme yasağına aykırı olacak şekilde davacı aleyhine olacak şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya olup, bozmayı gerektirmiştir.
3-) Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 6. maddesine göre “Anlaşmazlık, davanın konusuz kalması, feragat, kabul, sulh veya herhangi bir nedenle; ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar giderilirse, Tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra giderilirse tamamına hükmolunur. Bu madde yargı mercileri tarafından hesaplanan akdi avukatlık ücreti sözleşmelerinde uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinde; davacının 12.02.2013 tarihli ön inceleme duruşmasında, dava konusu olan 76.700 TL"lik taleplerinden feragat ettiğini beyan etmiş olmakla, reddedilen bu miktar (76.700 TL) yönünden davalı lehine tarife hükümlerine göre vekalet ücretinin yarısına hükmedilmesi gerekirken tamamından sorumlu tutulması doğru görülmemiş, bu husus da bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci ve üçüncü bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.