MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVALILAR : 1-...
Vek.Av. ...
: 2-...
Vek.Av. ...
: 3-... Vek.Av. ...
: 4-...




Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davacı ve davalı ... vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillere, kanuni gerektirici sebeplere, temyiz kapsam ve nedenlerine göre davacı ve Davalı ...vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine,
Dava, 15/07/2012 tarihinde sigortalının geçirdiği iş kazasından maluliyeti nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemlerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüyle 767.560,18 TL Maddi tazminatın 50.000 TL’inin 31/12/2012 dava tarihinden itibaren bakiye ksımın ıslah tarihi olan 16/10/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle, 50.000 TL manevi tazminatın ise dava tarihinden itibaren işleyecek faiziyle ... Belediyesi haricindeki diğer davalılardan tahsiline karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden, ...tarafından metrobüs yolu yenileme işinin davalı ...ne verildiği, ... tarafından metrobüslerin manevra yaptığı es rampası adı verilen köprünün söküm işinin davalı ....’ne verildiği, ...’nin ise bu proje ile ilgili ... Belediyesine iş güvenliği alanında danışmanlık hizmeti veren şirket olduğu, sigortalının ... şirketi işçisi olarak kaynakla kesim işinde çalışırken, üzerlerinde çalıştıkları köprü parçasının devrilmesi neticesinde yaralandığı ve %47,2 oranında malul kaldığı, bilirkişi heyetlerinden alınan ve birbirini doğrulayan kusur raporlarına göre iş kazasının gerçekleşmesinde kazalının kusursuz,... Şirketinin %30, ... %20 ve ...şirketinin ise %50 oranında kusurlu olduğu, mahkemece tanık beyanlarına itibarla asgari ücretin 7,42 katı olarak hesap edilen ücret üzerinden yapılan hesaba itibar edilerek hüküm kusurluduğu anlaşılmıştır.
İş kazası sonucu maluliyete dayalı destek tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması şarttır. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.
Somut olayda, davacının kaynakla yapılan kesim işinde çalıştığı hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık davacının ücretinin tespiti noktasındadır. Mahkemece davacının sendikalı işçi olup olmadığı araştırılmadan Yol İş Sendikasından emsal ücret araştırması yapıldığı, hesap bilirkişi raporunda da tanık anlatımlarına itibarla asgari ücretin 7,42 katı üzerinden hesap yapılmış ise de; ücretin tespitinde mahkemece yapılacak iş hakkaniyete uygun maddi tazminatın hesabı için öncelikle davacının sendikalı işçi olup olmadığını tespit etmek, sendikalı işçi olması halinde bağlı bulunduğu sendika ile işveren arasında yapılan Toplu İş Sözleşmesine göre, böyle bir sözleşme bulunmamakta ise de sendikalarca bildirilecek ücretlere itibar etmek, sendikalı olmaması halinde ise ... ile işin yapıldığı yerdeki Meslek Odalarından sigortalının yaptığı işe karşılık alabileceği emsal ücretin sorularak, kazalı işçinin gerçek ücretini tereddütsüz olarak belirlemek, emsal ücret dikkate alınmak suretiyle madddi zararı hesaplatmak ve usuli kazanılmış haklar göz önünde bulundurularak sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.
Mahkemece açıklanan prosedüre uygun olmayan hesap raporuna itibar edilerek karar verilmesi doğru olmamıştır.
2- Dosya kapsamından; ... Belediyesinin metrobüs yolu yenileme işini davalı ...verdiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle asıl işveren-alt işveren kavramlarının açıklanması gerekir.
4857 sayılı Kanun"un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.
İş Kanunu"nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
5510 sayılı Kanun"un 12/6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.
4857 sayılı Kanun"un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu"ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun"un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun"dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.
Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu"nun 2.maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.
Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.
a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.
c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.
d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.
e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)
Bu açıklamalardan yola çıkılarak somut olayda, davalı ... Başkanlığının kendi asıl işlerinden olan metrobüs yolu yenileme işini ihale ile bir şirkete vermesi onu asıl işverenlik sıfatından ve bunun doğal neticesi olarak da sorumluluktan kurtarmaz. Bu durumda kendine ait işi bir başkasına yaptıran kişi ya da kurum alt işverenin(taşeronun) ve bu alt işverenin istihdamlarının kusurlarından onun ile birlikte müteselsilen sorumlu olur.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara dikkat edilmeden ... yönünden davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
3- Faize ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde, davacının dava dilekçesinde 50.000 TL maddi ve 50.000 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek faiziyle davalılardan tahsilini talep ettiği, ıslah dilekçesinde ise maddi tazminat istemini 768.955,18TL’ye ıslah etmiş ve ıslah edilen miktar için dava ve ıslah tarihlerinden itibaren işleyecek faiziyle davalılardan tahsilini talep etmiştir.
İş kazası nedeniyle tazminat alacağı haksız fiile dayalı olup, faiz başlangıcı tazminatı doğuran zararlandırıcı olay tarihidir. 6100 sayılı HMK’nun 26. maddesine göre Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.
O halde davacının ıslah dilekçesindeki talebiyle bağlı kalınarak maddi tazminat istemi yönünden faize karar verilmiş olması yerinde ise de; manevi tazminat istemi için faizin olay tarihinden itibaren işletilmesinin talep edilmiş olmasına karşın bu istem için dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi de doğru olmamıştır.
O halde davacı ve davalı ... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 07/11/2017 gününde oy birliğiyle karar verildi.
...