MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki asıl davada alacak birleşen davada adi ortaklığın tasfiyesi istemine ilişkin davaların mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; asıl davada, mülkiyeti kendisine ait işyerinde davalıyla kuyumculuk-döviz işi yapmak üzere 19/08/1993 tarihinde adi ortaklık sözleşmesi imzaladığını, kendisinin yurt dışında yaşaması, davalının da memur olması nedeniyle dava dışı ...adına kayıtların yapıldığını, davalının emekliye ayrılmasının ardının işletmenin davalı adına çalışmaya devam ettiğini, davalının bugüne kadar ortaklıkla ilgili hesaplaşma yapmadığını, işyerini kapatıp kendisine ait sermaye payını, karını ve ortaklık adına alınan taşınmaz bedelini vermediğini belirterek; fazlaya ilişkin hakların saklı kalması kaydıyla sözleşmeyle verilen altınların aynen olmadığı takdirde bedelleri ile kar payı ve ortaklık malı taşınmaz değerine mahsuben 25.000,00 TL’nin yasal faiziyle tahsiline, birleşen davada adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı; davacının taşınmazının ... tarafından kuyumcu dükkanı işletmek amacıyla kiralandığını, kuyumcu dükkanını işletirken tarafların bu dükkana %50 oranında sermaye koyarak ortak olmak istediklerini, aralarında da bu dükkanın açılışından 6 ay sonra bir adi ortaklık sözleşmesi düzenlediklerini, adi ortaklığın davalının öğretmenlik mesleğinden ayrılamaması, davacının ise ortaklık payına düşen altın miktarını ortaklığa vermemesi nedeniyle hayata geçirilemediğini, 1997 yılında emekli olduktan sonra kredi çekerek emekli ikramiyesine ekledikten sonra kuyumcu dükkanını devraldığını, kriz nedeniyle dükkanı 2005 yılında kapattığını, ortaklık adına tarla satın almadığını, davacının altın teslim etmediğini savunarak asıl ve birleşen davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; taraflar arasında tasfiye edilebilecek bir mal kalmadığı, asıl davada sözleşme hükümlerine göre taraflarca işletme sermayesi olarak konulan ve işletmeye verilen altınların davacının payına kısmının davalıdan aynen tesliminin talep edilebileceği, bilirkişi raporlarına göre davacının kar payı olduğu, taleple bağlı hüküm kurulması gerektiği, taşınmaz yönünden iddiasını ispat edemediği, gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulü ile 617 gram 22 ayar bilezik, 1550 gram 14 ayar işlenmiş altın, 58 gram 18 ayar işlenmiş alyansın davalıdan aynen tahsili ile davacıya verilmesine, mümkün olmaz ise İ.İ.K."nun 24. maddesine göre belirlenecek fiili ödeme günündeki değerinin, kar kaybı yönünden 25.000,00.-TL"nin 12/05/2010 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, taşınmaz bedeli yönündeki talebin reddine ve birleşen davada adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dava ve birleşen dava, taraflar arasında imzalanan 19/08/1993 tarihli adi ortaklık sözleşmesine istinaden sermaye payı, kar payı, adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine ilişkindir.
Dava konusu adi ortaklık sözleşmesine göre, mülkiyeti davacıya ait taşınmazda kuyumculuk-vb- döviz işi yapılacağı, yönetici ortağın davalı olduğu, işletme demirbaş ve sermayesinin altın olarak belirlendiği, sermayenin eşit olarak ortaklığa verildiği, davalının ise ortaklığın fiilen başlamadığını iddia ettiği anlaşılmaktadır.
Dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden, sözleşme içeriğine göre öncelikle işletmenin dava dışı ... tarafından işletildiği, ardından davalı adına resmi olarak devam ettiği, davalının sözleşmeyi kabul ettiği görülmektedir. Bu durumda, tarafların adi ortak oldukları hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, davacının taleplerinin adi ortaklığın feshi ve tasfiyesi kapsamında talep edilip edilemeyeceğine ilişkindir.
Davacı tarafça adi ortaklığın varlığı ispat edildiğine göre, mahkemece yapılacak iş; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümlerini dikkate almak ve 642. vd. maddelerindeki tasfiye hükümlerini taraflar arasındaki kuyumculuk-dövize dair adi ortaklığa uygulamak olmalıdır. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1. maddesi; “Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.” hükmünü içermektedir.
Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644. maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır( TBK md 642)
Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesi de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.
Bu aşamada mahkemece; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle tarafların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istenmeli; tarafların bu konuda anlaşamamaları halinde ise tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi)tasfiye memuru resen atanmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK"nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya(ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse)zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK"nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Bütün bu açıklamalar ışığında, uyuşmazlığın yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek, yönetici ortağın davalı olduğu dikkate alınarak çözümlenmesi gerekirken, mahkemece, değinilen bu yönler dikkate alınmadan, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
Ayrıca; İİK.nun 24/4.maddesi gereğince; taşınır tesliminde, borçlunun yedinde bulunmazsa ilamda yazılı değer dikkate alınır. Bu itibarla, mahkemece; öncelikle hükmedilen altınların özellikleri belirtilmek suretiyle aynen iadesine, bunun mümkün olmaması halinde adi ortaklığın fesih tarihi itibariyle değerinin tahsiline karar verilmesi gerekirken, ödeme tarihindeki değere ilişkin hüküm tesisi isabetli olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenle tarafların sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05/04/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.