Sanık ..."ın çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından yapılan yargılaması sonunda, atılı suçlardan mahkûmiyetine dair Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 07.10.2015 gün ve 2015/169 Esas, 2015/345 Karar sayılı hükümlerin sanık müdafi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 26.05.2016 gün ve 2016/1240 Esas, 2016/5172 Karar sayılı ilamı ile hükümlerin düzeltilerek onanması yönündeki kararına Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.02.2017 günlü, KD-2016/387152 sayılı itiraznamesi ile 5271 sayılı CMK"nın 308. maddesinin iki ve üçüncü fıkraları gereğince itiraz etmesi üzerine dosya Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün düzeltilerek onanmasına dair Dairemizce verilen karar usul ve kanuna uygun olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından anılan hükme yönelik ileri sürülen itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden Reddiyle, 5271 sayılı CMK"nın 308/2 ve 3. maddeleri uyarınca itirazın Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenmesi için dosyanın Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün düzeltilerek onanmasına dair Dairemizce verilen karara yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ileri sürülen itiraz nedenleri yerinde görüldüğünden İTİRAZIN KABULÜNE, Dairemizce verilen 26.05.2016 gün ve 2016/1240 Esas, 2016/5172 Karar sayılı ilamda yer alan sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükme ilişkin düzeltilerek onama kararının 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle 5271 sayılı CMK"nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkraları uyarınca KALDIRILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Olayın intikal şekli ve zamanı, savunma mağdurenin aşamalardaki beyanları, tanık anlatımları TİB tarafından gönderilen iletişim kayıtları içeriği, kolluk fezleke ve tutanakları ile tüm dosya kapsamına göre sanık ..."nın, hakkındaki hükümler kesinleşen diğer sanık ..."ın mağdureye karşı gerçekleştirdiği çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna katılımının TCK"nın 39. maddesi kapsamında kaldığı gözetilmeden, yazılı şekilde aynı Kanunun 37. maddesi uyarınca eylemin gerçekleştirilmesine katıldığı kabul edilerek yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 08.06.2017 tarihinde itirazın kabulü ile sanık ..."nın atılı suçlardan beraati gerektiği yönünde üyeler ... ile ..."in karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:

Olay günü sanıklar ... ile ... kiraladıkları araç ile Kayseri ilinden Adana iline gittikleri, burada yaşayan 17 yaşındaki mağdureyi alarak erkek arkadaşı ... bilgisi dahilinde onun yanına götürmek üzere araçla Kayseri"ye gitmek üzere yola çıktıkları, Kayseri"ye girerken tanık ... ile telefonlaşıp mağdureyi ertesi gün Ürgüp ilçesine götürmeye karar verdikleri, sanık ..."nın sanık ..."yı annesinin evine bıraktığı, mağdureyi Erkilet bölgesinde ıssız bir mesire alanına götürdüğü, burada mağdureye nitelikli cinsel istismarda bulunduğu ve mağdureyi ... yanına bıraktığı, ... sanık ..."nın eylemini öğrenmesi üzerine .... arayarak tartıştıklarının mağdurenin beyanından anlaşıldığı, bilahere sanık ..."nın tanık ... telefon ile arayarak durumdan haberdar etmesi üzerine ... arkadaşları ile gelerek mağdureyi alıp Ürgüp ilçesine götürdüğü tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Görüldüğü üzere sanık ..., ......... talebi üzerine 17 yaşındaki mağdureyi Adana ilinden sanık ... ile birlikte almış Kayseri iline kadar yine mağdurenin rızasıyla araçla birlikte seyahat etmişlerdir. HTS kayıtlarından anlaşılacağı üzere sanıklar saat 19:16"da Kayseri ili girişindeki İncesu mevkiinde bulunmaktadırlar, olay tarihi itibarıyla bu saatte hava henüz aydınlıktır, sanık ..."nın mağdureyi hile ile Kayseri"ye götürdüğüne dair herhangi bir delil bulunmamaktadır. Mağdurenin sanıkların kendisine " artık vakit çok geç oldu Ürgüp"e yarın gideriz bugün Kayseri"ye gidelim" şeklinde beyanda bulundukları yönündeki iddiasını olaydan sonra sıcağı sıcağına alınan beyanında dile getirmemiş, istinabe yoluyla kovuşturma aşamasındaki ifadesinde belirtmiştir. Mağdurenin sonradan değiştirdiği bu beyanı HTS raporları ile de çelişki arz etmektedir. Bu sebeple sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kanaatindeyiz.
Gerek mağdure anlatımı gerek sanık ve tanık beyanlarından anlaşılacağı üzere sanık ... diğer sanık ..."yı annesinin evine bıraktıktan sonra mağdureyi Erkilet bölgesindeki mesire alanına götürmüş, burada nitelikli cinsel istismarda bulunduktan sonra mağdureyi sanık ..."nın yanına getirmiştir. Mağdurenin beyanlarından açıkça anlaşılacağı üzere mağdurenin sanık ..."nın eylemini anlatması üzerine olga"nın ... arayarak kızdığı ve telefonda birbirlerine bağırdıkları, akabinde Ürgüp" te asker olan tanık ... arayarak durumu anlattığı sabittir. Tanık ... de bu durumu doğrulamaktadır. Sanık ..."nın olay yerinde bulunmadığı gibi sanık ... mağdureye karşı cinsel istismar yönünde anlaşma veya konuşma yaptığına dair dosyada hiçbir delil bulunmamaktadır. Mağdurenin hiç bir beyanı da bu yönde sanık ..."yı suçlayıcı değildir. Dolayısıyla sanık ..."nın ... cinsel istismar suçuna TCK"nın 37. veya 39. maddesi kapsamında iştirak ettiğine dair cezalandırılmasını gerektirir her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmamaktadır.
Bu sebeplerle sanık ..."nın kişiyi hürriyitinden yoksun kılma suçuna yönelik itirazın reddine, çocuğun nitelikli cinsel istismar suçuna TCK"nın 39. maddesi kapsamında iştirak ettiğine dair itirazın kabulü yönündeki kararlarına katılmadığımızı ve her iki suç yönünden de itirazın kabulü ile sanığın atılı suçlardan beraati gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.