MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle; daha önceden belirlenen, 10.04.2018 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine; temyiz eden davacı vekili ... geldi. Karşı taraf davalı adına gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekilin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00"e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; tarafların, ... bölgesinde bulunan ve hali hazırda davalı uhdesindeki 5 adet maden ruhsatına ilişkin olarak 600.000,00 TL karşılığı, iki tarafın yarı yarıya hissedar olacağı yeni bir şirket kurulması ve maden ruhsatlarının bu yeni şirkete devri konusunda anlaştıklarını, anlaşmanın önce taraflar arasında 15/06/2009 tarihli sözleşme ile, hemen arkasından da 29/03/2010 tarihinde noter huzurunda yapıldığını, sözleşme bedelinin 600.000,00 TL olduğunu, noterde yapılan sözleşmede ise noter harç ve damga vergisinin yüksek olması nedeni ile bedelinin silinerek 1.000,00 TL olarak gösterildiğini, 600.000,00 TL"lik bedelin davacı tarafından, davalı şirkete ödendiğini, buna ilişkin davalı şirket yetkilisi tarafından taahhütname verildiğini, davacının üzerine düşen edimi ifa etmiş olmasına rağmen davalının yapması gerekenleri yapmadığını, davalıya ihtarname gönderildiğini, buna rağmen edimin yine ifa edilmemesi nedeni ile ... 2. İcra Müdürlüğü"nün 2011/9856 sayılı dosyası ile icra takibi yapılmış ise de davalı şirketin haksız itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek takibe vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı taraf 12/08/2014 tarihli ıslah dilekçesi ile taraflar arasındaki adi ortaklığın feshi ve tasfiyesine, 31/12/2011 tarihi itibari ile davacının hissesine düşen 382.119,30 TL adi ortaklık payı oranında davalının itirazının iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Davalı; taraflar arasında yapılan 15.06.2009 tarihli sözleşme gereği, davacının, davalı şirket adına ..."a 600.000,00 TL vereceğini, buna karşılık 5 adet maden sahasının %50 hissesinin davacıya verileceğini, bunun için yeni bir şirket kurulacağını, 5 maden sahasının ruhsatlarının da bu yeni kurulacak şirkete devredileceğini, sözleşmeye göre tüm masrafların hisseler oranında karşılanacağını, daha sonra iş bu sözleşmenin 29/03/2010 tarihinde noterden resmi senet şekline getirildiğini, 29.03.2010 tarihli sözleşmenin 6. maddesinde, yeni şirket kurulana kadar maden sahalarında üretilecek madenlerin %50"sinin davacıya ait olacağının belirlendiği, böylelikle taraflar arasında bir ortaklık kurulduğunu, her iki sözleşme ve davalı tarafından imzalanan taahhütnamede yeni kurulacak şirketin ne zaman ve ne şekilde kurulacağının belirtilmediğini, zaten böyle bir şirketin de kurulmadığını, taahhütnamedeki şartların hiçbirisinin ihlal edilmediğini, davacının ortaklık sözleşmesinin 6. maddesini yeterli görerek yeni şirket kurma işini ertelediğini, sözleşme gereği davacının 600.000,00 TL"yi ödediğini, davacının 15.06.2009 tarihinden sonraki borç ve masrafların %50"sinden sorumlu olmasına karşın masraflara katılmadığını, sözleşme tarihinden sonra şirketin kar etmeyip aksine zarar ettiğini, davacının şirkete borcu olduğunu savunarak davanın reddi ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesini dilemiştir.
Mahkemece; taahhütnamede yazılı koşulların davalı tarafından ihlal edildiğine yönelik somut bir delilin mevcut olmadığı, davacının alacağının şarta bağlı olup bu şartın gerçekleştiğini kanıtlayamadığı, diğer yandan taraflar arasında bir adi ortaklık kurulduğu, talebin buna yönelik olması halinde tasfiyesi sonucu davacının dönem sonu itibariyle davalıdan 382.119,30-TL isteyebileceği yönünde ek bilirkişi raporunda görüş bildirilmiş ve davacı vekilince 12/08/2014 tarihli dilekçe ile davanın bu yönde ıslahı istenmiş ise de; davanın alacak davası olarak değil icra takibine yönelik itirazın iptali şeklinde açıldığı ve takip hukuku ile bağlantılı olduğu, bu davada bu yönde bir ıslah yapılamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
1-) HMK"nun 33. maddesine göre; Hakim, Türk hukukunu resen uygular. Diğer bir anlatımla, bir davada ileri sürülen maddi olayların ve sözleşmelerin hukuki nitelendirmesini yapmak, uygulanacak hukuk kaidelerini bulmak ve uygulamak, hakimin doğrudan görevidir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; taraflar arasında 15/06/20009 tarihinde adi yazılı şekilde, 09/03/2010 tarihinde de noterden bir sözleşme yapılarak davalı uhdesindeki maden arama sahalarının işletilerek yurt içi ve yurt dışında pazarlanması, bu amaçla %50"şer hisse ile yeni bir şirketin kurulması, ruhsatların bu şirkete devri ve karşılığında davacının davalının piyasaya olan 600.000,00 TL borcunun ödenmesinin kararlaştırıldığı, kar ve zararın ortak olduğunun belirlendiği, yeni şirket kurulana kadar maden sahalarından üretilecek madenlerden %50 sinin davalı şirkete, %50sinin ise davacıya ait olacağının hüküm altına alındığı, 01/07/2009 tarihli davalı tarafça verilen taahhütnamede de benzer hükümlerin yer aldığı, davacının 600.000TL"yi ödediği, sözleşmelerde kurulacağı belirlenen şirketin kurulmadığı anlaşılmaktadır.
Tüm dosya kapsamından taraflar arasında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde (818 sayılı BK.nun 520 ve devamı maddelerinde) düzenlenen adi ortaklık ilişkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.
Davacı, ortaklık payı olarak verilen bedelin iadesi için davalı aleyhine icra takibi başlatmış olmakla, taraflar arasındaki uyuşmazlığın; adi ortaklığın tasfiyesi hükümleri (TBK"nun 620 ve devamı maddeleri) gereğince ve 642.maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması suretiyle çözümlenmesi gerekmektedir.
O halde mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı ve 642. vd. maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması gerekmektedir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un 1. maddesine göre; Türk Borçlar Kanunu"nun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanunu"nun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.
Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanunu"nun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK" nun 642. md.)
Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, ortaklık sözleşmesinde tasfiye hususunda bir hüküm bulunmadığı gözetilerek, ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; dava tarihi itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ortak olduğu anlaşılan davalıdan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK"nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK"nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Bütün bu açıklamalar ışığında, somut olaya bakıldığında mahkemece, taraflar arasındaki uyuşmazlığın adi ortaklığın tasfiyesine ilişkin bulunduğu kabul edilerekuyuşmazlığın yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözümlenmesi gerekmektedir.
Mahkemece; değinilen bu yönler dikkate alınmadan, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
2-) HMK"nun 176. maddesine göre; taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini, kısmen veya tamamen ıslah edebilir. Bu çerçevede, davacının dava sebebini (vakıaları) ıslah ile genişletmesi mümkündür. Islahın, bir tarafın tek taraflı ve açık bir irade beyanı ile yapılması mümkün olup, karşı tarafın veya mahkemenin kabulüne bağlı değildir.
O halde, mahkemece usulüne uygun olarak yapılmış ve masrafları yatırılmış, ıslah istemine itibar edilerek, istek kalemlerine göre bir inceleme ve değerlendirme yapılarak hüküm tesisi gerekirken, (davacının talebinin, davanın tamamen ıslahı şeklinde yapıldığı gözetilmeksizin) yazılı şekilde, (davanın alacak davası olarak değil icra takibine yönelik itirazın iptali şeklinde açıldığı ve takip hukuku ile bağlantılı olduğu, bu davada bu yönde bir ıslah yapılamayacağından bahisle) davanın reddine ilişkin hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
3- Bozma nedenine göre, davacı tarafın sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci ve ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK"nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, ikinci bendde açıklanan nedenlerle davacı tarafın sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 1.630 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10.04.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.