MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacılar murisinin, iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle, davalılardan... A.Ş. Aleyhine açılan davanın reddine, 733.000,00TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalılardan ...den dan alınarak davacılara verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacılar vekilince duruşmasız, davalılardan ... A.Ş. vekilince de duruşmalı olarak istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 14/11/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan ... A.Ş. vekili Avukat..., ... A.Ş. vekili Avukat ... ile karşı taraf vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.
KARAR
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle temyiz kapsam ve nedenlerine göre; tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,
2-Dava, sigortalının iş kazası sonucunda vefatı nedeniyle yakınlarının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece, davalı...A.Ş. açısından kusuru bulunmadığından bahisle davanın reddine, diğer davalı açısından davacılar eş, çocuklar, anne ve babanın maddi tazminat istemlerinin kabulüne, davacı eş yararına 12.000,00 TL, davacı çocuklar yararına 8.000,00"er TL, davacılar anne ve baba yararına 10.000,00"er TL, davacı kardeşler yararına 6.000,00"er TL manevi tazminat ödenmesine, dava dilekçesi ile talep edilen tazminat tutarlarına olay tarihinden, ıslah edilen kısımlara ise ıslah tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına karar verilmiştir.
Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden, davalı...A.Ş. şirketinin..."da yüklendiği inşaat işinin elektro mekanik işlerini sözleşme ile diğer davalı...A.Ş. şirketine verdiği, davacılar murisinin ...A.Ş. işçisi olarak açıklanan inşaat işyerinde çalışmakta iken meydana gelen iş kazasında vefat ettiği, hükme esas alınan asıl ve ek bilirkişi kusur raporlarında davalı ... şirketinin %100 kusurlu olduğunun belirlendiği, anılan kusur raporlarında diğer davalı ... şirketi ile davacılar murisinin kusur durumunun olumlu veya olumsuz bir şekilde irdelenmediği, maddi zararların hesabında murisin aktif dönemin sonuna kadar yurtdışında aldığı ücret üzerinden kazanç elde ettiği varsayımından hareket edildiği, davacıların hem dava dilekçesinde hem de ıslah dilekçelerinde hüküm altına alınmasını istedikleri tazminat tutarlarına olay tarihinden itibaren faiz uygulanmasını talep ettikleri anlaşılmaktadır.
3-Dosyadaki öncelikle uyuşmazlık, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren(taşeron) ilişkisinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı Kanun"un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.
İş Kanunu"nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
5510 sayılı Kanun"un 12/6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.
4857 sayılı Kanun"un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu"ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun"un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin ... hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun"dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.
Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu"nun 2.maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.
Öte yandan asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması; bu sözleşmenin tarafı olmayan işçi veya mirasçıları da bağlamaz.
Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.
a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.
c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.
d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.
e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında davalı şirketler arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu açıktır. Bu nedenle, davalılar arasındaki asıl/alt işveren ilişkisinin iş güvenliği önlemlerinin alınması, uygulanması ve denetlenmesi noktasında her iki şirket açısından doğurduğu hukuki sonuçları değerlendirmeyen, yine davacılar murisinin çalışması esnasında kendi şahsi güvenliği için alması gereken bir güvenlik önlemi bulunup bulunmadığını, var ise bu önlemleri alıp almadığını tartışmayan asıl ve ek bilirkişi kusur raporlarının olayın oluşuna uygun olduğundan bahsetmek mümkün değildir. Mahkemece oluşa uygun olmayan bu bilirkişi kusur raporlarına itibar edilerek sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.
4-İş kazasına maruz kalan sigortalının veya ölümü halinde desteği altında bulunanların maddi zararılarının hesabında gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı iş yeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay"ın yerleşmiş görüşlerindendir.
Bunun yanında bir işçinin yurt dışında yaptığı iş karşılığı aldığı ücretle, yurt içinde aynı ya da benzer işi yaparken aldığı ücretin yurtdışı ücreti kadar ya da o ücretten daha fazla miktarda olduğunun kabulü hayatın olağan akışına aykırıdır.
Somut olayda, davacılar murisinin yurt dışındaki ücreti noktasında bir ihtilaf bulunmamaktadır. Ancak murisin aktif dönemin sonuna kadar yurtdışında çalışacağı ve bu düzeyde bir ücret alacağı varsayımından hareketle zararların hesaplanması doğru olmamıştır.
5-İş kazaları Borçlar Hukuku yönünden bir haksız fiil olup tazminat alacağı olay anında ortaya çıkar. Bu kapsamda temerrütün olay tarihinde gerçekleştiği gözetilerek hüküm altına alınan tazminatlara da zararlandırıcı olayın gerçekleştiği tarihten itibaren yasal faiz yürütülmesi gerekir.
Buna göre, davacıların hem dava hem de ıslah dilekçesinde hüküm altına alınacak tazminatlara olay tarihinden yasal faiz işletilmesini talep ettikleri anlaşılmasına karşın davacılar açısından zararlandırıcı olayın ölüm tarihinde gerçekleştiği dikkate alındığında faizin başlangıç tarihi ölüm tarihidir. Yerel mahkemenin dava dilekçesindeki talepler açısından olay tarihinden, ıslahla artırılan kısım için ise ıslah tarihinden yasal faiz uygulanmasına karar vermesi hatalıdır.
Yapılacak iş; öncelikle iş kazasının meydana geldiği alanda uzman bilirkişilerden oluşacak bilirkişi kurulundan oluşa uygun yeni bir kusur raporu almak, davacılar murisinin yaptığı işi, yaşı, kıdemi belirtilmek suretiyle ilgili meslek odalarından olay tarihinde yurt içinde alabileceği emsal günlük net ücretleri sormak, murisin gerçek ücretini bu şekilde tespit ettikten sonra dosyanın hesap bilirkişisine tevdi ile sigortalının aktif dönem zararı bakımından kazalandığı işin yurt dışındaki muhtemel süresince hükme esas hesap raporundaki gibi asgari ücretin 4,99 katına denk gelen ücretten, kalan aktif dönem zararı bakımından ise yukarıda belirtilen esaslara göre belirlenecek ücretten davacıların maddi zararlarını yeniden hesaplatmak, hüküm altına alınacak tazminatlara uygulanacak faizin başlangıcı konusunda davacılar murisinin ölüm tarihini gözeterek tüm delilleri bir arada değerlendirip sonuca göre karar vermekten ibarettir.
O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davacı ile davalılardan...A.Ş. yararına takdir edilen 1.480,00TL duruşma Avukatlık parasının karşılıklı olarak birbirlerine yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine,
14/11/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.