İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ...Asliye Hukuk Mahkemesi


Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı-birleşen dosya davacısı ... ve dahili davalı Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Hazine vekili 06/07/2010 günlü dilekçesi ile; davalı ..."ın ...ilçesi, ... beldesinde kain Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan 15.200,00 m2 genişliğindeki taşınmazın 6.200,00 m2"lik kısmına zeytin ve nar fidanları dikmek suretiyle tecavüz ettiğini ileri sürerek davalının müdahalesinin menine, dava konusu fidanların kaline karar verilmesini talep etmiş, 11/12/2012 günlü dilekçesi ile müdahalenin menine karar verilmesini talep ettikleri taşınmaz miktarını artırarak davalının 18115,36 m2 yüzölçümlü taşınmaza yaptığı müdahalenin men"i ile taşınmaz üzerindeki muhtesatın kaline karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı ... vekili tarafından sunulan ve 2011/551 Esasına kayıtlı olarak açılan dava dilekçesinde sınırlarını belirttiği ...ilçesi, ... beldesinde kain 18-20 dönüm civarındaki taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararlarına oluştuğunu iddia ederek Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre müvekkili adına tescilini istemiş, mahkemece eldeki dava ile birleştirilmiştir.
Yapılan yargılama sonunda mahkemece davacı ..."ın davasının reddi ile davacı Hazinenin davasının kabulüne, 20/01/2012 tarihli fen bilirkişilerinin düzenlemiş olduğu rapor ve ekli krokide gösterilen (A) harfi ile işaretli 11065 m2"lik kısım ile (B) harfi ile gösterilen 7050,39 m2"lik kısma yönelik davalı ..."ın müdahalesinin önlenmesine ve taşınmaz üzerindeki muhtesatların kaline karar verilmiş, hüküm davalı-birleşen dosya davacısı ... ve davalı Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçelerindeki açıklamalara göre asıl dava, müdahalenin men"i ve kal; birleşen dava ise Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede 6831 sayılı Kanuna göre yapılan orman kadastrosu ve 2/B uygulaması 14/08/2006 tarihinde ilan edilerek 6 aylık ilan süresi sonunda kesinleşmiştir. Ayrıca 18/02/1967 tarihinde kesinleşen arazi kadastrosu bulunmaktadır. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.
Asıl dava, müdahalenin men"i ve kal; birleşen dava ise Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca zilyetliğe dayalı olarak tescil istemine ilişkin olup mahkemece asıl davanın kabulüne, birleşen davanın ise reddine karar verilmiş ise de verilen karar usul ve kanuna aykırıdır.

Şöyle ki; birleşen dava Medenî Kanunun 713. maddesi hükümlerine göre açılmış tescil davası olduğuna göre böyle bir davada TMK"nın 713/3. maddesi uyarınca davanın, yasal hasım olan Hazine ve ilgili kamu tüzel kişiliğine birlikte yöneltilmesi zorunludur. Karar tarihinden önce 30.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanun gereğince, çekişmeli taşınmazların bulunduğu Hatay Büyükşehir Belediyesinin sınırları il mülki sınırları olarak belirlenmiş, büyükşehir belediyesi olan illere bağlı ilçelerin mülki sınırları içerisinde yer alan köy ve belde belediyelerinin tüzel kişiliği kaldırılmış, köyler mahalle olarak, belediyeler ise belde ismiyle tek mahalle olarak bağlı bulundukları ilçenin belediyesine katılmıştır. Hal böyle olunca; mahkemece, Hatay Büyükşehir Belediye Başkanlığına ve ...Belediye Başkanlığına husumetin yöneltilmesi ve taraf eksikliğinin giderilmesi için davacı tarafa süre verilmesi gerekirken, taraf teşkili sağlanmadan hüküm kurulması doğru değildir.
Bunun yanı sıra; mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Şöyle ki; yörede 3402 sayılı Kanuna 5831 sayılı Kanunun 8. maddesi ile eklenen Geçici madde 8 uyarınca daha önce tesbit dışı kalmış alanlarda ek kadastro çalışması yapılıp yapılmadığı araştırılmamamış, varsa ilgili kadastro tesbit tutanağı aslı dosya arasına getirtilmemiş, hükme esas alınan uzman orman bilirkişi düzenlediği raporda çekişmeli taşınmazların yörede yapılan orman kadastrosu ve 2/B uygulaması çalışmasında kesinleşen orman sınırları dışında kaldığını açıklayarak taşınmazların orman tahdit noktaları ile irtibatlı olarak krokisini düzenlemiş ise de çekişmeli taşınmazlar yörede 1967 yılında genel kadastro çalışmasında tescil harici bırakılmış olup, karşı davacı gerçek kişinin davası yönünden çekişmeli taşınmazların kesinleşen orman sınırları dışında kalması bu taşınmazların zilyetlik ile iktisap edileceği anlamına gelmeyeceğinden taşınmazların eski ve yeni tarihli resmi belgelerdeki konumu, doğal eğimi, bu belgelerde tasarruf çizgilerinin bulunup bulunmadığının mahkemece araştırılması gerekmektedir. Kaldı ki; davalı taşınmazlara komşu olan kadastro parsellerine ilişkin kadastro tespit tutanakları, kadastroca oluşan tapu kayıtları ve varsa dayanakları olan kayıt ve belgelerde getirtilerek çekişmeli taşınmaz yönünü ne olarak gösterdiği de mahkemece incelenmemiş, davacı gerçek kişinin 2007-2009 yıllarına ilişkin olarak 6200 m2 yüzölçümlü taşınmaz hakkında ecrimisil ödediği dosya kapsamından anlaşılmakla, ecrimisile konu taşınmazın dava konusu taşınmazlara göre konumu belirlenmemiş, bu tarihler arasındaki zilyetliğin malik sıfatı ile olup olmadığı hususu da tartışılmamıştır. yörede imar uygulamasının yapıldığı anlaşılmış ise de dosya içinde buna ilişkin belge bulunmamaktadır.
3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip kesin olarak belirlenmesi gerekir.
Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
O halde; mahkemece öncelikle, TMK"nın 713/3. maddesi gereğince ...Belediye Başkanlığı ve Hatay Büyükşehir Belediye Başkanlığı davaya dahil edilerek husumet yaygınlaştırılmalı, yörede 3402 sayılı Kanuna 5831 sayılı Kanunun 8. maddesi ile eklenen


Geçici 8. madde uyarınca daha önce tesbit dışı kalmış alanlarda ek kadastro çalışması yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, varsa ilgili kadastro tesbit tutanağı aslı dosya arasına getirtilmeli, eldeki dava nedeniyle kesinleşmediği gözetilerek kadastro mahkemesinin görevli olduğu gözetilmeli, şayet bu neviden bir kadastro çalışmaları bulunmamakta ise çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde şehir imar planı çalışmaları yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa ilk kez hangi tarihte yapılıp onaylandığı, imar revize çalışmaları yapılmışsa hangi tarihte yapıldığı, yapılmışsa buna ilişkin evrak-ı müsbiteleri ve imar planı haritaları, dava konusu taşınmazlara bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri, komşu, tescil davası sonucunda kişiler adına tesciline karar verilen veya halen davası devam eden taşınmazlar bulunup bulunmadığı araştırılarak bunlara ilişkin dava dosyaları, davaya konu taşınmazların bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritaları ve dayanağı hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15-20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan elde edilmiş memleket haritaları ile münhanili kadastro paftası, halihazır harita ve topoğrafik harita örneği eksiksiz olarak dosyada yer aldığı belirlendikten sonra, önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman yüksek mühendisi, ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, çekişmeli taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğu, diğer fıkraları da 03.03.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırıldığından bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; eğim durumu belirlenmeli, çekişmeli taşınmazların üzerindeki bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, yaşı ile kapalılık oranı belirlenmeli; fen ve orman bilirkişileri tarafından çekişmeli ve komşu taşınmazların tümünün memleket haritasına göre konumu saptanmalı; memleket haritasında bu parsellerin tümünün bulunduğu yer belirlenerek, orijinal renkli memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra her iki harita çekişmeli taşınmazları ve komşularını da gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilerek çekişmeli ve komşu taşınmazların memleket haritasına göre konumu saptanıp; bu harita ile irtibatını duraksamaya yer vermeyecek biçimde gösteren, memleket haritasındaki renkleri ve işaretleri aynen içeren, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, orman ve fen bilirkişilerin onayını taşıyan çekişmeli taşınmazları ve komşu parselleri bir arada gösteren kroki düzenlettirilip, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmazlar üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurlar tek tek sayı olarak tarif edilmeli, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şekli detaylı olarak incelenmeli, çekişmeli taşınmazların dava tarihinden 15 - 20 yıl öncesine ait hava fotoğraflarında ne şekilde gözüktüğü belirlenmelidir.
Dava konusu taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağından bu şekilde yapılacak inceleme sonucu dava konusu yerin;
1) Orman sayılan veya orman rejimine girmiş (15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliği madde 26) yerlerden ya da 3402 sayılı Kanunun 16. maddesinde belirtilen özel mülkiyete tabi olmayacak, kamu mallarından olduğunun belirlenmesi (3402 sayılı Kanunun 16. md. A, B, C, D bentleri kapsamında kalan yerler),
2) Kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunun anlaşılması (3402 sayılı Kanunun 17/1. maddesi gereğince orman yetiştirilmek üzere orman genel müdürlüğüne tahsis edilen arazi ya da başka bir amaçla kamu hizmetine tahsis edilen arazi, imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamaz. HGK"nın 03.06.1998 gün 1998/8-347-394 ve 12.12.2001 gün 2001/20-118-1156 S.K.),

3) İl, İlçe ve kasabaların nazım veya uygulamalı imar planlarının kapsadığı alanlarda kaldığının saptanması (3402 sayılı Kanunun 17/2. md. H.G.K. 25.04.2001 gün 2001/20-390-396 S.K.),
4) Tescil davalarında, davanın açıldığı; kadastro tespitine itiraz davalarında ise kadastro tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritaları veya fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilmeyen yerlerden olduğunun anlaşılması,
5) Kadastro tespit ve tescil harici bırakma işleminin kesinleştiği tarihten tescil davasının açıldığı tarihe kadar 20 yıllık zilyetlik süresinin geçmemiş olması (H.G.K.’nun 22/03/1995 gün 1994/8-873-216 ve 19/02/1997 gün 1996/8-768-100 ve 24/09/1997 gün 1997/20-372-718 ve 18/02/1998 gün 1998/8-15-129 sayılı kararları),
6) O yerde orman kadastrosu kesinleşmiş olsun olmasın, taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2. ve Orman Kadastrosunun Uygulaması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a. maddeleri kapsamında orman içi açıklık konumunda bulunması (H.G.K.nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararları ile orman içi açıklıkların zilyetlikle kazanılamayacağı kabul edilmiştir.),
7) Dava konusu taşınmazın veya yakın çevresinin arazi kadastro ekiplerince kadastro paftası üzerinde orman nitelemesi yapılarak tespit ve tescil harici bırakılması (H.G.K.nun 21.01.2004 gün 2004/8-15-7 ve 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 ve 12/03/2008 gün ve 2008/20-214-241 sayılı kararları),
8) Kadastro (Tapulama) komisyonu tarafından orman sayılarak tespit ve tescil harici bırakılması (H.G.K"nın, 24.10.2001 gün 2001/8-964-751 ve 13.02.2002 gün 2002/8-183-187 sayılı kararları),
9) 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fırkasında yazılı,
a) 4785 sayılı Kanunla devletleştirilmiş orman,
b) 3116 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesine göre kamulaştırılmış orman,
c) 6831 sayılı Kanunun 3. maddesine göre orman rejimine alınmış yer,
d) Aynı Kanunun 13. maddesinin (B) bendine göre orman olarak ağaçlandırılan veya ağaçlandırılacak yer,
e) Aynı Kanunun 24. maddesine göre kamulaştırılan ya da diğer suretle orman yetiştirmek üzere kamulaştırılan yer,
f) Devlet ormanı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunan yer,
g) Herhangi bir nedenle orman sınırı dışında kalmış orman,
h) Maliye Bakanlığınca orman olarak tahsis edilmiş yerlerden ağaçlandırılmış ya da ağaçlandırılmak üzere planlanmış saha,
ı) Orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alan olduğunun belirlenmesi halinde bu tür yerlerin herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı düşünülerek başka bir araştırmaya gerek kalmadan Hazine davasının kabulü ile dava konusu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir (H.G.K.’nun 15/03/2006 gün 2006/8-106-68 sayılı kararı).
Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazların öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmazlar başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,
Somut olayın özelliği gözönünde bulundurularak ayrıca;
a) Keşif sırasında taşınmazları çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,

b) Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları araştırılarak bu tutanakların tamamı yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli, ecrimisilin ödendiği yerin dava konusu taşınmazlar olduğu saptandığında ise ecrimisil ödendiği tarihlerde Hazinenin üstün hakkının bulunduğu, malik sıfatı ile zilyetliğin sürdürülmediği gözönüne alınmalı,
3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı-birleşen dosya davacısı ... ve davalı Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 12/11/2018 günü oy birliği ile karar verildi.