MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, kararın nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Tekerrüre esas alınan mahkumiyetin verildiği tarihte kesin olmaması sebebiyle tebliğnamede düzeltilerek onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.
Dosya kapsamına göre diğer temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 22.05.2012 gün ve 2011/340 esas, 2012/209 karar sayılı ve benzer ilamlarında açıklandığı üzere;
5237 sayılı TCY"nın 35/1. maddesinde: "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından sözedilebilmesi için:
1- Kasıtlı bir suçu işleme kararı olmalı.
2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı.
3-Failin elinde olmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da sonuç gerçekleşmemelidir.
Sanık hakkında hırsızlık suçuna teşebbüs hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, “elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama " koşulu üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı TCY’nın 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı TCY’ndaki eksik-tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bunun uygulamada birçok duraksamaya yol açtığı ve bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunamadığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin ise icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, “failin kastının şüpheye ver bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı" yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi halinde, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılabileceği, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün olduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, bu nedenlerle, tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" ölçütünün madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmıştır.
Ayrıca kullanılan aracın suçun yasal tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dahil edildiği, belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi 765 sayılı Türk Ceza Yasasında icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasında doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.
Genel olarak, suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç hazırlık hareketleri ve icra hareketleri olmak üzere birbirinden farklı iki evreye ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgiler toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek şeyler için güvenli bir yer ayarlanması gibi eylemler hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.
Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce ve fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen başlanmış ama bitirilememiş bir eylemli evreyi ifade eder. Bu kapsamda, cezalandırılabilir davranışların yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir anlatımla suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözümlenmesi gerekmektedir.
Öğretide de: 5237 sayılı TCY’nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün kabul edilmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun yasal tanımında, unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi gerektiği, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının ise, belirleyici bir niteliğe sahip olmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılacağı belirtilmiştir. (Prof. Dr. M. Koca - Doç. Dr. İ. Üzülmez: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı. 2011. sh. 332 vd.)
Özetle, bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun yasal tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle, icra hareketlerinin tamamlanamaması veya tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sanığın yüklenen suça benzer suçları işlemesi nedeniyle geçmiş hükümlülüklerinin bulunduğu, olay günü cebinde parası olduğunu düşündüğü müştekinin yanına yaklaşıp öncelikle parasının olup olmadığını var ise hangi cebinde olduğunu öğrenebilmek amacıyla, kendisini oğlunun arkadaşı olarak tanıtıp bir süre konuşarak güvenini kazanmaya çalıştığı, daha sonra "benim oğluna 250 TL borcum var" diyerek cebinden bir deste para çıkartıp içinden 300 TL"yi alarak yakınana verdiği ve "sen 50 TL ver" deyip para üstü istediği, müştekinin bozuk parasının olmadığını söylemesi üzerine, kendisinin verdiği 300 TL parayı kastederek "sana verdiğim parayı al ve cebindeki paranın içerisine koy" dediği, müştekinin benim param yok demesi üzerine kendi verdiği 300 TL"yi müştekiden alıp, uzaklaşması şeklinde gerçekleşen olayda; öncelikle müştekinin cebinde olay tarihinde para olup olmadığı belirlendikten sonra sanığın sabit kabul edilen bu eylemlerinin hırsızlık suçuna teşebbüs olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği, teşebbüs olarak değerlendirilmesi durumunda ise, sanığın müştekinin var olduğu kabul edilen parasını ne şekilde alacağı açıkca belli olmadığından, bu husus tartışılarak suç vasfının belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
2-Anayasa Mahkemesi"nin karar tarihinden sonra 24.11.2015 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı TCK"nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 10/02/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.



...