MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; aralarında akdedilen 28/05/2008 tarihli kurumsal abonelik sözleşme ile davalının toplamda 23 hat aldığını, ayrıca davalıya 24 ay taahhüt ile 3 adet cihaz verildiğini ancak davalının söz konusu hatların fatura bedellerini ödemediği gibi, sözleşme hükümlerine aykırı şekilde hattını başka bir GSM operatörüne taşıması nedeniyle sorumlu olduğu cezai şart bedelini de ödemediğini bu nedenle davalı aleyhine ... 9. İcra Müdürlüğünün 2009/7798 esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, %40"dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Davalı; 1 yıllık hak düşürücü sürenin geçirildiğini, alacağın zaman aşımına uğradığını, hatlarda bağlantı problemleri yaşanması üzerine 16/02/2009 tarihinde hatların kullanımının başka bir operatöre geçilerek sonlandırıldığını ve kampanya kapsamında verilen elektronik cihazların davacıya iade edildiğini, faturalandırma yapılan dönemlerde dava konusu hatların kullanılmadığını, fatura bedellerinin ve ceza-i şart isteminin haksız olduğunu savunarak, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece; alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile; davalı borçlunun ... 9. İcra Müdürlüğü’nün 2009/7798 esas sayılı dosyasına yönelik itirazının kısmen iptaline,takibin 7.163,53.TL asıl alacak, 2.541,12.TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 9.704,65.TL alacak üzerinden ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %48 temerrüt faizi uygulanmak suretiyle devamına,davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine, ve haksız itiraz edilen 7.163,53.TL asıl alacağın takdiren %40"ı oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1) Dava; GSM aboneliğine dayalı ödenemeyen kullanım bedeli ve sözleşme hükümleri uyarınca ceza-i şart alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Taraflar arasında kurumsal abonelik sözleşmesinin varlığı, bu sözleşme kapsamında davalı şirketin davacı şirketten 23 adet hat kullanımının söz konusu olduğu, ayrıca davacı tarafça davalıya 3 adet telefon teslim edildiği ve aralarındaki sözleşmenin davalı tarafça 16/02/2009 tarihinde sonlandırıldığı hususları ihtilafsız olup, uyuşmazlık; davalının sözleşmeyi feshetmesinin haklı nedenlere dayanıp dayanmadığı, davalının sözleşme ve taahhüt çerçevesinde ödenmesi gereken bir kullanım bedeli borcu ve ceza-i şart bedeli borcu bulunup bulunmadığı, var ise; mevzuat hükümlerine göre tutarlarının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır.
6100 sayılı HMK’nun 266.maddesi uyarınca; çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Herhalde seçilecek bilirkişinin mesleği itibariyle konunun uzmanı olması gerekir.
Bilirkişi raporunu hazırlarken, raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. HMK"nun 279/2. maddesi hükmüne göre; bilirkişi raporu Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.
Somut olayda; iki kişilik hukukçu bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 07/08/2015 tarihli rapor hükme esas alınarak karar verilmiş ise de; bilirkişi raporunda tarafların sıfatı ve sözleşme hukuk prensipleri çerçevesinde bir değerlendirme yapılarak, sözleşmenin feshinde davalının haksız olduğu belirtilerek; fatura bedeli ve cezai şart bedelinin talep edilebileceği icra takip tarihi itibariyle davacının asıl alacak ve ferileri ile birlikte davalıdan toplam 9.704,65 TL alacaklı olduğu yönünde görüş bildirildiği görülmüştür.
Oysa; taraflar arasında GSM kurumsal abonelik sözleşmeleri imzalandığı, sonrasında ise davalının 16/02/2009 tarihinde hattını iptal ettirdiği anlaşılmakta olup, davacı şirket tarafından davalı adına tahakkuk ettirilen 23.03.2009 son ödeme tarihli 1.889,44 TL bedelli , 22.04.2009 son ödeme tarihli 93,75 TL bedelli ve 22.05.2009 tarihli 6.313,50 TL bedelli üç adet faturanın davalı taraftan tahsilinin; taraflar arasında imzalanan sözleşmeler ve sözleşme kapsamında davalıya tanımlanan Avea Cihaz Teklifi Taahhütnamesi tarifesine uygun olup olmadığının tespiti gerektiği, bu nedenle GSM hatları ve telefon aboneliği alanında uzman bilirkişi heyetinden rapor alınmak suretiyle uyuşmazlığın çözümlenebileceği kuşkusuzdur."
Hal böyle olunca; mahkemece, yukarıda ifade edilen yasa hükümleri ve açıklamalar dikkate alınmak suretiyle, dosyanın dava konusu GSM hatları ve telefon aboneliği konusunda uzman üç kişilik (aralarında mühendis bir bilirkişinin de bulunduğu) bilirkişi heyetine tevdi edilerek, davalının yargılama sürecindeki itirazlarını da karşılar şekilde taraflar arasındaki sözleşme, davalıya tanımlanan tarife ve ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde inceleme ve değerlendirme yapılmak suretiyle davacının davalı taraftan isteyebileceği bir bedel olup olmadığı, var ise miktarının belirlenmesi noktasında tereddüte yer vermeyecek şekilde, ayrıntılı ve hüküm kurmaya elverişli, Yargıtay ve taraf denetimine elverişli bir rapor alınmak suretiyle sonucuna göre hüküm tesisi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.
2) Bozma sebep ve şekline göre, davalının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle, davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 18.04.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.