MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 12. Aile Mahkemesi
TARİHİ : 06/09/2012
NUMARASI : 2012/501-2012/621

Taraflar arasındaki “mal rejiminin tasfiyesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kadıköy 3. Aile Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 21.4.2011 gün ve 2010/364 E.- 2011/335 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 8.Hukuk Dairesinin 02.05.2012 gün ve 2012/641 E.- 2012/3623 K. sayılı ilamı ile;
(...Davacı vekili, vekil edeni ile eşi B.. Ö.. arasında yapılan mal rejimi sözleşmesiyle mal ortaklığı rejiminin seçildiğini ve evliliğin ölümle sona erdiğini ileri sürerek, sözleşmenin 6. maddesine göre dava konusu taşınmaz ile otomobilin kayıtlarının iptaliyle davacı adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, vekil edeninin çocuksuz ölen eş B.. Ö..’in mirasçısı olduğunu, ölüm tarihi itibariyle edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olup tasfiyenin buna göre yapılması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, mal rejimi sözleşmesinin 6. maddesi esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı vekilinin temyizi üzerine; Dairenin 01.11.2011 gün 2011/4845 Esas 2011/5871 Karar sayılı ilamı ile yerel mahkeme hükmü onanmıştır. Bu kez davalı vekili karar düzeltme isteğinde bulunmuştur.
Davacı ile B.. Ö.. 15.07.1955 tarihinde evlenmişler, İstanbul 18. Noterliği’nde 10.03.1971 tarih 4316 yevmiye ile düzenlenen “Re’sen Umumi Mal Ortaklığı” başlıklı sözleşme ile “mal ortaklığı” rejimini seçmişlerdir. 4721 sayılı TMK.nun yürürlüğe girdiği 01.01.2002 tarihinden sonra eşler bir yıl içinde sözleşmeyle başka mal rejimini seçmemişlerdir. Evlilik Burhanettin’in 21.12.2003 tarihinde ölümüyle sona ermiştir. Dosya arasındaki mirasçılık belgesine göre çocuksuz ölen Burhanettin’in davacı ve davalıdan başka mirasçısı bulunmamaktadır.
Dava konusu 500 ada 41 parseldeki 1 nolu mesken 28.02.1980, 34 ECS 61 plakalı otomobil ise 14.07.1994 tarihinde üçüncü kişilerden satın alınarak ölen eş B.. adına tescil edilmiştir. Tasfiyeye konu her iki mal varlığı da eşler arasında sözleşme ile kabul edilen mal ortaklığı rejiminin geçerli olduğu dönemde edinilmiş, evlilik birliği ise edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olduğu dönemde ölümle sona ermiştir.
Az yukarıda tarih ve yevmiye numarası belirtilen mal rejimi sözleşmesinin 1. maddesinde mal ortaklığı rejimi seçilmiş, 3. maddesinde ileride iktisap edecekleri menkul ve gayrimenkul mal varlığının mal ortaklığına dahil edileceği, 6. maddesinde ise evliliğin ölümle sona ermesi durumunda ortaklığa ait malların sağ eşe kalacağı kararlaştırılmıştır. Çözüme kavuşturulması gereken uyuşmazlık, tasfiyenin hangi esaslara göre yapılacağıdır. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 10/1.maddesinde, “ Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten önce evlenmiş olan eşler arasında bu tarihe kadar tabi oldukları mal rejimi devam eder. Eşler kanun yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak bir yıl içinde başka bir mal rejimi seçmedikleri takdirde, bu tarihten geçerli olmak üzere yasal mal rejimini seçmiş olurlar.” hükmüne yer verilmiştir. Kanun koyucu, anılan maddeyle, önceki mal rejiminin yasal mal rejimi olan mal ayrılığı (TKM. 170. m.) ya da sözleşme ile seçilmiş başka mal rejimi olup olmadığına bakılmaksızın, 4721 sayılı TMK.nun yürürlüğe girmesiyle birlikte sona ereceğini, 01.01.2002 tarihinden itibaren TMK.nun 202. maddesi ile kabul edilmiş yeni yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejimine tabi olunacağını kabul etmiştir. Davacı ile Burhanettin TMK.nun yürürlüğe girdiği 01.01.2002 tarihinden itibaren bir yıl içinde sözleşme ile başka mal rejimi seçme haklarını kullanmadıklarından, bu tarihten itibaren edinilmiş mallara katılma rejimine tabi olmuşlardır. Davacı ile Burhanettin’in 10.03.1971 tarih 4316 yevmiyeli noterde düzenlenen mal rejimi sözleşmesiyle kabul ettikleri mal ortaklığı rejimi, aynı sözleşmenin 6. maddesinde belirtildiği gibi ölümle değil, başka nedenle (4722 s.yasanın 10/1. m.) sona erdiğinden, söz konusu sözleşme maddesi uygulanmaz. Başka bir anlatımla, evlilik birliğinin sona erdiği Burhanettin’in 21.12.2003 ölüm tarihi itibariyle eşler arasında edinilmiş mallara katılma rejimi geçerli olduğundan, daha önceden sona ermiş mal ortaklığı rejiminin tasfiyesine ilişkin sözleşme hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Bu açıklamalara göre, tasfiyeye konu malların edinildiği tarih itibariyle eşler arasında geçerli olan mal ortaklığı rejiminin, o tarihte yürürlükte bulunan 743 sayılı TMK.nun 211 vd. maddeleri uyarınca tasfiyeye karar verilmesi gerekirken, mal rejimi sözleşmesinin uygulanması mümkün olmayan 6. maddesi esas alınarak mal rejiminin tasfiyesine karar verilmiş olması doğru olmamıştır...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava; mal rejiminin tasfiyesi istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkili ile onun eşinin İstanbul 8.Noterliğince tanzim edilmiş 1971 tarihli "Re’sen Umumi Mal Ortalığı Mukavelesi” yaptıklarını, taraflar tanzim edilen mal ortaklığı sözleşmesinin 6.maddesi ile evlilikleri devam ederken eşlerden birinin diğerinden önce vefatı halinde, ortaklığa ait olan mallar ile bilcümle maddi manevi haklarının tamamının sağ kalan eşe ait olacağının kararlaştırıldığını, bu sözleşmenin tanziminden sonra Kadıköy’de mesken vasıflı taşınmazı ve ......... plakalı 1991 model Tofaş aracı satın aldıklarını, koca B... Ö.."in 21.12.2003 tarihinde vefat ettiğini, sözleşme gereğince taşınmaz ile aracın müvekkili Vedia B.. Ö.."e aidiyetine ve tesciline karar verilmesini talep ve iddia etmiştir.
Davalı vekili ölen koca Burhanettin’in mirasçısı olduğunu, Kadıköy 2.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2008/1496 Esasında kayıtlı dava sonucunda davacının davasının reddedildiğini ve kesinleştiğini, sözleşme ile kurulan eşler arasındaki mal ortaklığı rejiminin 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile bu yasadaki yasal mal rejimine dönüştüğünü, zamanaşımı sürelerinin de geçtiğini belirterek davanın reddini dilemiştir.
Yerel Mahkemece; “taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin geçerli olduğu, yeni mal rejimine geçiş ile de bu taşınmaz ve aracın davacıya ait olacağı” gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Yargıtay 8. Hukuk Dairesi’nce, hüküm yukarıda başlık bölümüne alınan gerekçe ile bozulmuş, mahkemece önceki kararda direnilmiş, direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Eşler 15.7.1955 tarihinde evlenmişler ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin yürürlükte olduğu dönemde, 10.3.1971 tarihinde yaptıkları mal rejimi sözleşmesi ile “mal ortaklığı” rejimini seçmişlerdir. Dava konusu taşınmaz ve araç da sırasıyla, 15.6.1979 ve 14.7.1994 tarihlerinde aynı mal rejiminin yürürlükte olduğu dönemde edinilmiştir. 1.1.2002 tarihinde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile eşler başka bir mal rejimi tercihi yapmadıklarından, bu tarihten itibaren eşler arasında yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olduğu(4722 s. Kanun m. 10) konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık eşler tarafından imzalanan mal rejimi sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan “eşlerden birisinin diğerinden önce vefatı halinde, ortaklığa ait mallar ile bilcümle maddi ve manevi haklarının tamamının, sağ kalan eşe ait olacağına” şeklindeki ifadenin, 4721 sayılı TMK ile kabul edilen yasal mal rejimine rağmen halen eşler açısından bağlayıcı bir ifade olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Eşler tarafından noterde düzenlenen, 10.3.1971 tarih ve 004316 yevmiye nolu “Re’sen Umumi Mal Ortaklığı Mukavelesi” başlıklı sözleşmenin diğer hükümleri eşler arasında, sözleşmesel rejim olan mal ortaklığı rejimine ilişkin bulunmasına karşın, az yukarıda zikredilen 6. maddenin mal rejimi sözleşmesinden ayrık bir hüküm içerdiği belirgindir. Başka bir ifade ile sözleşmenin bu maddesinin içerik itibariyle ölüme bağlı tasarruf hükümleri taşıdığı görülmektedir. Uyuşmazlığın çözümü bağlamında, Sözleşmenin 6. maddesi hükmünün yeni mal rejimi karşısında halen geçerli bir düzenleme olup olmadığı, eşler açısından bağlayıcı nitelikte bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir.
Sözleşmenin 6. maddesinin mal rejimine ilişkin bir hüküm içerdiğinin kabulü halinde; mal rejimi sözleşmesinin ortadan kalktığının kabulü gerekecektir. Zira davacı ile ölen eşi Burhanettin 10.3.1971 tarihinde res"en düzenledikleri noter senedi ile mal ortaklığı rejimini kabul etmişlerdir. Bu sözleşme ile birinin ölümü halinde ortaklığa dahil malların tamamının sağ kalan eşe ait olacağını kararlaştırmışlardır. Halbuki eşler arasındaki mal ortaklığı rejimi 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girmesiyle, bu yasadaki yasal mal rejimine (edinilmiş mallara katılma) dönüşmütür(4722 s.Yürürlük K.m.10/4). Şu halde eşlerden kocanın 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra 21.12.2003 tarihinde ölümü nedeniyle, Sözleşme ile kabul edilen mal ortaklığı rejiminin, eşlerden birinin ölümüyle değil, yeni yasanın kabulü ile rejiminin edinilmiş mallara katılma rejimine dönüşme nedeniyle sona erdiğinin kabulü gerekecektir. Bu durumda Sözleşme’nin 6. maddesi hükmünün de artık geçersiz, dolayısıyla bağlayıcı olmadığı söylenebilecektir. Ne var ki, 6. madde içeriği itibariyle ölüme bağlı bir tasarruf olarak nitelendirebilecekse, müteveffanın son arzularını ayakta tutma adına geçerli/bağlayıcı bir düzenleme olacağı açıktır. Bu açıdan bakıldığında; tekrar etmek gerekirse Sözleşmenin 6. maddesinde, “evliliğimiz devam ederken biz eşlerden birimizin diğerinden önce vefatı halinde ortaklığa ait olan mallar ile bilcümle maddi ve manevi haklarımızın tamamı Medeni Kanunun 222. maddesinin son fıkrasındaki füru hakları mahfuz kalmak üzere sağ kalan eşe ait olacak ve fürundan gayrı kanuni mirasçılardan hiçbiri ne suretle olursa olsun bir gûna hak ve mütalebede bulunamayacaktır” şeklinde ifade yer almaktadır. Sözleşmenin başlığına rağmen bu düzenlemenin içerik itibariyle bir iradi mirasçılık (ölüme bağlı bir tasarruf) olduğu belirgindir. Başka bir ifade ile sözleşmenin bu hükmü ile bir eş, diğer eşi mirasçı atamıştır(nasbetmiştir). Zira yasada mal rejimi sözleşmesinin konusu sınırlandırılmıştır. Bu sınır, mal rejimi sözleşmesinin sadece yasada sayılan mal rejimi tiplerinden birisini seçme(TMK m. 202/1, 203), seçilen mal rejimi çerçevesinde kimi malların kişisel mal olarak kabulü ile paylaşım dışı bırakılması, artık değere katılma oranını değiştirme(TMK m. 237/1) gibi hususları düzenlemedir. Somut uyuşmazlıktaki gibi ölüme bağlı olarak eşlerin terekeleri konusunda yapacakları düzenlemeleri, artık mal rejimi sözleşmesi olarak kabul etmeye yasal imkan bulunmamaktadır.
Sözleşmedeki hükmün bir ölüme bağlı tasarruf olarak nitelendirmesinin nedenlerinin belirlenmesi amacıyla, miras hukukunun bu müessesesi üzerinde kısaca durmak gerekir. Ölüme bağlı tasarruf, mirasbırakanın ölümünden sonra terekesinin(mallarının) intikalini öngören bir hukuki işlem olup, sonuçlarını doğurması da mirasbırakanın ölümüne bağlıdır( Serozan, Rona/ Engin, Baki İlkay: Miras Hukuk, 3. Bası, Ankara 2012, s. 201). Ölüme bağlı tasarruf şekli anlamda vasiyetname(TMK m. 531 vd) veya miras sözleşmesi(TMK m. 545 vd) olarak yapılabilir. Eldeki olayda, sözleşmenin 6. maddesi eşler arasında düzenlenmiş olup, iki taraflı bir hukuki işlem olması itibariyle bir olumlu miras sözleşmesi(TMK m. 527) hükmüdür(Dural, Mustafa: Miras Sözleşmeleri, İstanbul 1980, s. 14). Müteveffa koca bu miras sözleşmesi hükmü ile diğer eşi mirasçı atamıştır(TMK m. 516). Gerçekten sözleşmenin 6. maddesi bir miras sözleşmesinin geçerlik koşullarını tüm unsurları ile taşımaktadır. Şöyle ki; miras sözleşmesinin geçerli olması için resmî vasiyetname şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir(TMK m. 545/1). Bu anlamda sözleşmenin; sözleşme yapma ehliyetine sahip eşler tarafından yapıldığı, iradeyi sakatlayan nedenler ile hukuka ve ahlaka aykırı bir yön bulunmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan sözleşmenin resmi vasiyetname şeklinde düzenlendiği de açıktır. Zira sözleşme, iki tanığın katılmasıyla noter tarafından düzenlenmiştir(TMK m. 532/1). Esasen bu davanın davalısı olan N.. B.. tarafından, eşler arasında yapılan 10.3.1971 tarihli mal ortaklığı sözleşmesinin iptali için açılan dava ret edilmiş ve ret kararı kesinleşmiştir(Kadıköy 6. Asliye Hukuk Mahkemesi, 2005/113-2006/102).
Mirasbırakanın son arzularının mümkün olduğu kadar ayakta tutulması(favor testamenti/ölüme bağlı tasarruf lehine yorum) gerekir(Baygın, Cem: “Ölüme Bağlı Tasarruflarda Yorum”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C. IV, S. 1-2, Y. 2000, s. 574; Serozan/Engin, s. 223). Eldeki olayda “eşlerden birisinin diğerinden önce vefatı halinde, ortaklığa ait mallar ile bilcümle maddi ve manevi haklarının tamamının, sağ kalan eşe ait olacağına” yönelik sözleşmedeki kabulleri bir olumlu miras sözleşmesi olarak ayaktadır ve eşler açısından geçerli/bağlayıcıdır.
Görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce; sözleşme ile kabul edilen mal ortaklığı rejiminin eşlerden birinin ölümüyle değil, 4721 sayılı yeni Türk Medeni Kanunun yürürlüğe girmesiyle, yani mal rejiminin yasal mal rejimine dönüşmüş olması sebebiyle sona erdiğinden, mal ortaklığı sözleşmesinin ortadan kalktığı; uyuşmazlığın daha önce, mirasçılık belgesi verilmesi istemi nedeniyle de davaya konu edildiği ve Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 3.12.2007 gün ve 2006/21235-2007/16888 sayılı kararının da bu yönde olduğu gerekçesiyle, direnme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de, bu düşünce Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
Açıklanan bu nedenlerle yerel mahkemenin direnme kararı değişik gerekçe ile onanmalıdır.
SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçeyle ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı (6.622,20 TL) ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa eklenen “ Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440.maddesi uyarınca karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.05.2014 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Davacı V.. Ö.. dava dilekçesinde özetle: B.. Ö.. ile 15.07,1955 tarihinde evlendiğini, Burhanettin"in 21.12.2003 tarihinde öldüğünü, miras bırakan Burhanettin"in alt soyunun bulunmadığını, davacı ile eşi Burhanettin"in 10.03.1971 tarihinde Noterlikte düzenleme şeklinde “ Resen Umumi Mal Ortaklığı Mukavelesi” düzenlediklerini, bu sözleşmenin 6.maddesine göre: Evlilik devam ederken eşlerden birinin diğerinden evvel vefatı halinde ortaklığa ait olan mallar ile bilcümle maddi-manevi haklarının tamamının sağ kalan eşe ait olacağını, işbu sözleşmenin tanziminden sonra 500 ada 41 nolu parseldeki 11 kapı numaralı meskenin 15.06.1979 tarihinde, 34 .... model aracın 14.07.1994 tarihinde B.. Ö.. adına tapuda ve trafikte tescil edildiğini, başkaca menkul ve gayrimenkul mal bulunmadığından işbu sözleşme gereğince ölenin terekesinin tamamının davacıya aidiyetine ve tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalının savunması: ölen B.. Ö.."in terekesinin Kadıköy 2.Sulh Hukuk Mahkemesi"nin 2004/38 tereke sayılı dosyasıyla tespit edildiğini, ölenin Bankada parasının bulunduğunu, davacı tarafın bu sözleşmeye tutunarak MK"nun 221. ve 222.maddelerine göre: Sözleşmenin okunması ve ölenin tüm terekesinin kendisine ait olduğundan bahisle mirasçılık belgesi verilmesi talebiyle hasımlı dava açtığını, davacının o dosyadaki talebinin yerel mahkemece kabul edildiğini, ne var ki, temyiz üzerine Yargıtay 2.Hukuk Dairesinin 2006/21235 Esas, 2007/16888 Karar sayılı kararının kapsamında belirtilen gerekçelerle Bozulduğunu, davacı ile 2003 tarihinde ölen eşi Burhanettin arasında 743 sayılı Medeni Kanun zamanında düzenlenen mal ortaklığı sözleşmesinin 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe gören 4721 sayılı Türk Medeni Kanuna göre başkaca bir mal rejimi seçilmediğinden yasal edinilmiş mallara katılma rejimine dönüştüğünü, davacı ve ölen eşinin 01.01.2002 den sonra mal edinmediklerini, terekedeki malların tamamının ölen eş Burhanettin"e ait kişisel mallar olduğunu, ayrıca, bir yıllık zamanaşımı süresinin geçtiğini ve davanın değerinin düşük gösterildiğini açıklayarak netice olarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Yerel mahkemece, 21.04.2011 günlü ilk kararıyla: dava konusu taşınmazın dava tarihi itibarıyla değerinin 120.00,00 TL olduğu, dava konusu aracın ise pert durumunda bulunduğu, nerede olduğu bilinmediği beyan edilmiş olup kasko değerinin 3400,00 TL olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin geçerli olduğu, yeni mal rejimine geçişte de taşınmaz ve aracın davacıya ait olacağının kabulü gerektiğinden davacının davasının kabulüne, 10.03.1971 tarihli resen umumi mal ortaklığı mukavelesinin tasfiyesine, dava konusu mesken ve aracın davacıya ait olduğunun tespit ve tesciline karar verilmiştir.
Mahalli mahkeme kararı davalı vekili tarafından duruşma istekli olarak temyiz edilmiştir.
Yargıtay 8.Hukuk Dairesi"nin 01.11.2011 gün 2011/4845-5871 Esas ve Karar sayılı kararı ile mahalli mahkeme kararı formül olarak onanmıştır.
Davalı vekili, süresi içerisinde karar düzeltme talebinde bulunmuştur.
Yargıtay 8.Hukuk Dairesinin 02.05.2012 gün ve 2012/641-3623 Esas ve Karar sayılı oy çokluğuyla verilen kararıyla önceki formül onama kararı ortadan kaldırılmış, yerel mahkeme kararı bozulmuştur.
Dairenin bozma kararında özetle “...davaya konu Noterlikte resen düzenlenen mal ortaklığı sözleşmesinin birinci maddesinde: Mal ortaklığı rejiminin seçildiği, üçüncü maddesinde: ileride edinilecek menkul ve gayrimenkul mal varlığının mal ortaklığına dahil edileceği, altıncı maddesinde: evliliğin ölümle sona ermesi durumunda ortaklığa ait malların sağ kalan eşe özgüleneceği kararlaştırılmıştır.
Bu durumda; çözüme kavuşturulması gereken uyuşmazlık; tasfiyenin hangi esaslara göre yapılacağıdır. TMK"nun yürürlüğü ve uygulama şeklindeki Kanunun ( 4722 sayılı Kanunun) 10/1.maddesinde “...TMK"nun yürürlüğe girdiği tarihten önce evlenmiş olan eşler arasında bu tarihe kadar tabi oldukları mal rejimi devam eder. Eşler, kanunun yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak bir yıl içinde başka bir mal rejimi seçmedikleri taktirde, bu tarihten geçerli olmak üzere yasal mal rejimini seçmiş olurlar...” hükmüne yer verilmiştir. Kanun koyucu, bu madde ile önceki mal rejiminin yasal mal rejimi olan mal ayrılığı ya da sözleşmeyle seçilmiş başka bir mal rejimi olup olmadığına bakılmaksızın 4721 sayılı TMK"nun yürürlüğe girmesiyle birlikte sona ereceğinin, 01.01.2002 tarihinden itibaren TMK"nun 202.maddesiyle kabul edilmiş, yeni yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejimine tabi olunacağını kabul etmiştir. Davacı ile eşi Burhanettin, TMK"nun yürürlüğe girdikten itibaren bir yıl içinde sözleşmeyle yeni bir mal rejimine geçmediklerinden bu tarihten itibaren edinilmiş mallara katılma rejimine tabi olurlar. Davacı ile eşi Burhanettin"in Noterlikte 10.03.1971 tarihli sözleşmeyle kabul ettikleri mal ortaklığı rejimi; aynı sözleşmenin altınca maddesinde belirtilen ölümle değil, 4722 sayılı Yasa"nın 10/1.maddesinde belirtildiği üzere, başka nedenle sona erdiğinden, artık sözleşmenin altıncı maddesi uygulanamaz. Yani, evlilik birliğinin ölümle sona erdiği 21.12.2003 tarihi itibariyle eşler arasında yasal edinilmiş mallara katılma rejimi geçerlidir. Mal ortaklığı rejimi önceden sona erdiğinden, sözleşmenin altıncı maddesinin uygulanma olanağı kalmamıştır. Hal böyle olunca tasfiyeye konu edilen malların edinildiği tarihler itibariyle eşler arasında geçerli olan mal ortaklığı rejiminin o tarihte yürürlükte olan MK"nun 211 ve devamı maddelerine göre tasfiyesine karar verilmelidir. Sözleşmenin altıncı maddesinin uygulanma olanağı yoktur. Dairece yanılgıya düşülerek yerel mahkeme kararı onanmıştır. Onama kararının ortadan kaldırılmasına, yerel mahkemenin kabule ilişkin kararının bozulmasına...” kararı verilmiştir. Y.U. Karşı oy yazısında kısaca: “ davaya konu mallar mal ortaklığı rejiminin geçerli olduğu dönemde edinilmiştir. Sözleşmenin: 1,3,5,6 ve 8.maddeleri irdelenmiştir. Uyuşmazlığın sözleşmenin altıncı ve sekizinci maddelerinin ne şekilde yorumlanacağı ve tasfiyenin hangi ilkeler dahilinde çözüme kavuşturulacağında toplanmaktadır. 743 sayılı MK"na göre: Malların edinildiği tarihte mal ayrılığı rejimi söz konusudur. Eşler, noterde düzenlenen sözleşmeyle mal ortaklığı rejimini kabul etmişlerdir. 4722 sayılı Yasa"nın 10/son fıkrasına göre; mal ortaklığı rejimi 01.01.2002 tarihinden itibaren bir yıl içinde başkaca bir mal rejimi seçilmediğinden 01.01.2002 tarihi itibariyle son ermiştir. Uyuşmazlığın 743 sayılı MK"nun 211 ve devamı maddelerine göre çözüme kavuşturulacaktır. Esasen, bozma gerekçesine göre çoğunluk ile azınlık arasında bir görüş ayrılığı yoktur. Daire"nin çoğunluğu 4722 sayılı Yasa"nın 10/1.maddesine değinmiş; fakat, aynı Yasa"nın 10/son fıkrasına değinmemiştir. Yine, sözleşmenin 6 ve 8.maddelerinin uygulanıp uygulanmayacağını tartışmamıştır. Fakat, aynı sözleşmenin 8.maddesinin uygulanması gerektiği çoğunluk tarafından da kabul edilmiştir. Sözleşmenin 6 ve 8.maddelerine göre niteleme yapılmıştır. Mal ortaklığı rejimi karşı oy yazısı kapsamında kapsamlıca izah edilmiştir. Favor Testamenti kuralı karşı oy yazısında açıklanmıştır ve çözüm biçiminin 743 sayılı MK"nun 211 ve devamı maddelerinde öngörülen mal ortaklığı rejimine ilişkin hükümler esas alınarak mal rejiminin tasfiyesine karar verilmesi, sözleşmenin 6.maddesinin eşlerin birbirlerinin mirasçısı olduklarının kabulüyle TMK"nun 516, 532 ve öteki maddeleri gereğince somut olayın çözümüne kavuşturulması, bu konulara uygun olan mahalli mahkeme kararının onanması gerektiği yönündedir.
Oy çokluğuyla verilen bozmadan sonra dosya mahalli mahkemeye ulaştığında: Davacı vekili direnilmesine, davalı vekili bozma ilamına karar verilsin şeklinde beyanda bulunmuştur.
Mahalli mahkeme aynı oturumda Yargıtay bozma ilamına karar verildi biçiminde ara karar vermiş ve duruşmaya devam etmiştir. Aynı oturumda mahalli mahkemece davanın kabulüne, dava konusu ev otomobilin davacıya ait olduğundan davacı adına tesciline karar verilmiştir.
Davalı taraf iş bu kararı temyiz etmiştir.
Hemen belirtmek gerekir ki, mahalli mahkeme tarafından usulüne uygun olarak verilmiş uyma ya da ısrar kararı yoktur. Çünkü, dosya Yargıtay"dan oy çokluğuyla bozulup mahalli mahkemeye intikal ettikten sonra yapılan ilk oturumda: davacı vekili direnilmesini istemiş, davalı vekili Yargıtay bozma ilamına karar verilsin demiştir. Mahalli mahkeme aynı oturumdaki konuya ilişkin ara kararında: Yargıtay bozma ilamına karar verildi şeklindedir. İşbu cümlenin ısrar edildiği ya da uyulduğu şeklinde yorumlanması hukuken mümkün değildir. Bundan sonra, aynı oturumda, mahalli mahkeme dosya incelendi, duruşmaya son verildi, davanın kabulüne biçiminde hüküm kurmuştur. Öncelikle bu cümlenin ısrar anlamınışmaya açılmamıştır. Bu konuda ön sorun bulunduğu kanaatindeyim. Çünkü usulüne uygun verilmiş bir ısrar kararı yoktur.
İşin esasına gelince: Taraflar 15.07.1955 tarihinde evlenmişlerdir. Davaya konu sözleşme Noterlikte düzenleme şeklinde davacı ve daha sonra ölen eş B.. huzurunda ve iki tanık dinlenerek usulüne uygun olarak düzenlenmiştir. Taraflar bu sözleşmeyle mal ortaklığını benimsemişlerdir. Davaya konu mallardan olan 500 ada 41 nolu parseldeki 11 kapı nolu mesken 15.06.1979 tarihinde, .... plakalı araç 14.07.1994 tarihinde B.. Ö.. adına satın alınmıştır. B.. Ö..21.12.2003 tarihinde ölmüştür.
Davaya konu taşınmaz ve otomobilin edinildiği tarihte yasal olarak mal ayrılığı rejimi söz konusudur. Ancak, noterlikte düzenlenen mukavele ile mal ortaklığı kabul edilmiştir. Fakat, 4721 sayılı TMK"nun 1.01.2002 tarihinde yürürlüğe girmekle, TMK"nun yürürlük ve uygulamasına ilişkin 4722 sayılı kanunun 10/1. maddesine göre: bir yıl içerisinde eşler başkaca bir mal rejimini seçmediklerinden yasal edinilmiş mallara katılma rejimine dönüşmüştür. 4721 sayılı Yasa ve yürürlüğüne ilişkin 4772 sayılı Yasanın 10. maddesine göre; davacı ile ölen eşi Burhanettin arasındaki mal rejimi ölümle değil, belirtilen Yasa gereğince sona ermiştir. Fakat, 01.01.2002"den sonra herhangi bir mal edinilmediğinden taraflar arasındaki uyuşmazlığın 743 sayılı MK"nun hükümlerine göre çözümleneceği kuşkusuzdur.
Öte yandan, tarafların gerçek iradelerine uygun olarak ve iki taraflı olarak düzenlenmiş düzenleme şeklindeki “res"en umumi mal ortaklığı mukavelesinin” 4721 sayılı TMKnun 514 ve devamı maddelerine göre ölüme bağlı tasarruf çeşitleri olarak benimsemek ve özellikle de aynı Kanunun 531 ve devamı maddeleri gereğince düzenlenmiş bir belge olarak kabul etmek mümkün değildir. Çünkü, belirtilen şekildeki düzenlemeler tek taraflı olarak yapılan sözleşmelerdir. İş bu sözleşme iki tarafın katılımı ile düzenlenmiştir ve sözleşmenin başlığından itibaren son cümlesine kadar mal ortaklığı mukavelesi olduğu açık ve nettir.
Tüm bunlardan ayrı olarak, davacı eş hasımsız olarak mahkemeden almış olduğu mirasçılık belgesi ile davalının da murisin mirasçısı olduğunu kabul etmiştir. Bir başka anlatımla, hasımsız veraset belgesinin iptali için ve yeniden mirasçılık belgesi verilmesi amacıyla bir dava açmamıştır. Bu durum, davacı aleyhine bir karinedir.
Kaldı ki, davacı taraf, ayrıca, söz konusu noterlikte “düzenlenen düzenleme şeklindeki umumi mal ortaklığı mukavelesi” nedeniyle bu mukavelenin açılıp okunması ve mirasçılık belgesi istemi ile hasımlı olarak açmış olduğu davada verilen Yerel mahkeme kararı temyiz edilmekle; Yargıtay 2. Hukuk Dairesi"nin ekteki dosyada mevcut 2006/21235 esas, 2007/16888 karar sayılı kararıyla bozulmuştur. Bu kararda kısaca, “davacı V.. Ö.. ile eşi B.. Ö. arasında MK zamanında noterlikte düzenlenen mal ortaklığı sözleşmesi 4721 sayılı TMK"na göre, yasal edinilmiş mallara katılma rejimine dönüştüğüne vs. ilişkindir. Karar düzeltmesi ret edilmiş, mahkemece bozmaya uyulmuş, bozma gibi karar oluşturulmuştur. Bu karar taraf vekillerine tebliğ edilmiş, temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. Kesin hüküm oluşmuştur.
Bu durumda, daire çoğunluğu ile azınlık ve yerel mahkeme arasındaki görüş ayrılığı aşağıdaki şekildedir. Daire çoğunluğu noterlikte düzenlenen sözleşmenin mal ortaklığı mukavelesi olduğu, ölüme bağlı tasarruf olmadığını, vasiyetname vs. şeklinde yorumlanamayacağını benimsemiştir. Azınlık görüşü ve mahkeme ise, noterlikte düzenlenen mal ortaklığı mukavelesinin aynı zamanda TMKnun 516, 532 ve diğer maddelerine göre ölüme bağlı tasarruf olduğu, miras bırakanın sadece davacıyı mirasçı bıraktığı, dolayısıyla davaya konu malların davacıya ait olacağına ilişkindir. Böylece kesin hüküm ve hasımsız veraset belgesi ötelenmiştir.
Oysa ki, başlığı, kapsamı, niteliği, içeriği ve amacı belli olan noterlikte iki tarafın katılımıyla düzenlenen bu sözleşmeye aynı zamanda başka bir sözleşme niteliği verilerek (vasiyetname vs.) bir sözleşmeden iki ayrı sözleşme çıkarmak ve benimsemek ve nitelemek doğru bir görüş değildir kanaatindeyim. Tüm bu nedenlerle 01.01.2002 itibariyle sona ermiş olan ve 4721 sayılı Yasa gereği ortadan kalkan işbu sözleşmeye bir nevi yazılı vasiyetname sıfatı verilerek ve özgülemesi yapılarak geçerlilik tanınması şeklinde tecelli eden HGK"nun çoğunluk görüşüne katılmam mümkün değildir. Eğer, HGK"nun bu görüşünden hareket edildiği takdirde: tüm sözleşmelere bir tarafın talebine göre farklı farklı anlam ve mana verileceği sonucuna ulaşılacaktır. Bu da hukuk düzeninde kargaşaya sebep olacaktır. Tüm bu nedenlerle, HGK çoğunluk görüşüne hiç bir şekilde katılmıyorum. Dairenin oy çokluğuyla vermiş olduğu bozma kararının ana dosya ve ekindeki kesin hüküm ve delil olarak sunulan öteki dosyaların kapsamlarına ve kararlarına da aykırı olduğu kanaatindeyim. Mahalli mahkemenin ısrar kararının bozulması gerektiğini düşünüyorum.