MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ: TAPU İPTALİ VE TESCİL-TENKİS

Taraflar arasında görülen tapu iptali-tescil ve tenkis davası sonunda, yerel mahkemece asıl ve birleştirilen davanın kısmen kabul kısmen reddine ilişkin olarak verilen karar davalı ... vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."un raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescili, olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.
Asıl davada davacılar, mirasbırakan anneleri ...’ın maliki olduğu 135 ada 40 ve 160 ada 2 parsel sayılı taşınmazlarını yanında kaldığı davalı oğlu ...’ye mal kaçırma amacıyla muvazaalı olarak temlik ettiğini ileri sürerek tapu kaydının iptali ile ... mirasçıları adına tesciline, olmadığı takdirde tenkisine karar verilmesini istemişler, 30.03.2010 tarihli celsede davacı ... yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş, davacı ... aynı gerekçelerle aynı taşınmazlar için yeni bir dava açmış ve eldeki dava ile birleştirilmesine karar verilmiş, aşamada asıl davada ve birleştirilen davada davacılar taleplerini paylarına hasretmişlerdir.
Davalı, taşınmazları bedelini ödeyerek satın aldığını, mirasbırakanın hiç bir geliri olmadığını, eşi öldükten sonra mirasbırakanın bakımı ile kendisinin ilgilendiğini, 160 ada 2 parsel sayıl taşınmazın harici senet ile alındığını ve kadastro tespiti ile adına tescil edildiğini, 135 ada 40 parsel sayılı taşınmazı da mirasbırakanın ihtiyaçları nedeniyle satmak istediğini, davacı ...’a da teklifte bulunduğunu ancak, onun almayı kabul etmediğini, bunun üzerine taşınmazı kendisinin aldığını ve mirasbırakanın hesabına bedelini yatırdığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, temlikin muvazaalı olmadığı gerekçesiyle 135 ada 40 parsel sayılı taşınmaz yönünden asıl ve birleştirilen davanın reddine, 160 ada 2 parsel sayıl taşınmaz yönünden asıl ve birleştirilen davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; mirasbırakan ...’nın 135 ada 40 parsel sayılı taşınmazını 11.03.2003 tarihinde oğlu ...’ye satış suretiyle temlik ettiği, 06.05.1998 tarihinde yapılan kadastro tespiti ile 160 ada 2 parsel sayılı taşınmazın mirasbırakan ... tarafından 1995 yılında ...’ye harici satış ile devredildiği gerekçesiyle ... adına tespit edildiği ve tespitin 28.01.1999 tarihinde kesinleştiği, mirasbırakan ...’nın 04.06.2007 tarihinde öldüğü geriye mirasçı olarak çocukları ...ve ... ile ölü kızı ...’nin çocukları ...’nin kaldığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği ve 01.04.1974 tarih ve 1/2 sayılı İçtihatı Birleştirme Kararında belirtildiği üzere, mirasbırakanın asıl amacı bağış olduğu halde, mirasçısından mal kaçırmak amacı ile tapu sicilinde satış göstermek suretiyle yaptığı temliklerde görünürdeki satış akti muvazaa nedeniyle, gizlenen bağış akti ise şekil noksanlığı yönünden geçersizdir.
Ancak, tapuda kayıtlı olmayan taşınmazlar, taşınır mal niteliğindedir ve zilyetlikten ibaret olan hakkın devri suretiyle yapılan elden bağışlama sözleşmeleri hiçbir biçim koşuluna bağlı değildir. Bu nedenle de gizlenerek yapılan bağışlama niteliğindeki tasarruf geçerlidir. Mirasbırakan tarafından tapusuz taşınmazların zilyetliğinin devri suretiyle gerçekleştirilen geçerli işlemlere karşı 01.04.1974 tarih ve 1/2 sayılı İçtihatı Birleştirme Kararının uygulama yeri yoktur.
Somut olayda, dava konusu 160 ada 2 parsel sayılı taşınmaz evvelinde tapusuz olup, davalı adına senetsizden tespit görmüş olduğundan 01.04.1974 tarih, 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararının uygulama yerinin bulunmadığı ve muris muvazaasına ilişkin iddianın dinlenemeyeceği açıktır. Ne var ki, davacılar dava dilekçesinde, tapu iptali ve tescil isteği yanında kademeli olarak tenkis isteğinde de bulunmuşlardır.
Tenkis (indirim) davası, mirasbırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK"nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Hal böyle olunca, 160 ada 2 parsel sayılı taşınmaz yönünden muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescili talebinin reddine, davacıların tenkis talepleri yönünden ise yukarıda değinilen ilkeler uyarınca inceleme ve değerlendirme yapılarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.
Kabule göre de, aralarında ihtiyari dava arkadaşlığı bulunan davacılardan birinin davasını takip etmemesi halinde, bu dava açısından talebin tefrik edilerek alınan yeni esas numarası üzerinden nihai karar ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken ara kararla davalı ... yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi doğru değil ise de bu husus sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Davalı vekilinin yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 31/05/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.