MAHKEMESİ : Kütahya 1. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 14/03/2013
NUMARASI : 2012/641 E-2013/89 K

Taraflar arasındaki “manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kütahya 1. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 14.04.2011 gün ve 2011/8 E., 2011/110 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 27.09.2012 gün ve 2011/7865 E., 2012/13677 K. sayılı ilamı ile;
(...Dava haksız fiil nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece dava kısmen kabul edilmiş, kararı taraflar temyiz etmişlerdir.
Kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken kişilere zarar vermesi ilgili kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Bu durumda sorumlu, kamu görevlisinin emrinde çalışmakta olduğu kamu kurumu olup dava o kurum aleyhine açılmalıdır. (T.C. Anayasası 40/III, 129/V, 657 Sy.K.13, HGK 2011/4-592 E., 2012/25 K.) Bu konuda yasal düzenlemeler emredici hükümler içermektedir. Diğer yandan Sorumluluk Hukukunun temel ilkeleri açısından bakıldığında da bu şekilde düzenlemenin mevzuatta yer almış olması zarar görenin zararının karşılanması yönünde önemli bir teminattır.
Somut olayda il emniyet müdürlüğü çalışanları olan taraflardan davalının, bir pasaport işlemi nedeniyle davacıya hakaret etmesi biçiminde gelişen olayın yukarıda anılan ilkeler doğrultusunda değerlendirilmesi ve davalı hakkındaki davanın husumetten reddi gerekirken yanlış değerlendirmeye dayalı olarak verilen kararın bozulması gerekmiştir...)
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu"nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, haksız fiil nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkindir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararını, davalı vekili temyize getirmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kamu görevlileri hakkında kasıt ve kusurlarından ötürü haklarında tazminat davası açılıp açılamayacağı, buradan varılacak sonuca göre de somut olayda davanın pasif husumet yokluğundan reddinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemeler ortaya konularak somut olayda davalının eyleminin görevden ayrılabilir salt kişisel kusur mu, yoksa görev kusuru mu oluşturduğu irdelenmeli, husumet ehliyeti de buna göre ele alınmalıdır.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 129/5. maddesinde; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” denilmektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu (657 sayılı Kanun)"nun “kişilerin uğradıkları zararlar” başlıklı 13.maddesinin 06.06.1990-3657/1 maddesi ile değişik birinci fıkrasında; “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” Kuralı getirilmiştir.
Anayasanın sözü edilen hükmü tüm kamu personelini içermekte olup, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak, zarara uğrayan kişilerin açacakları tazminat davalarında pasif husumeti düzenleyen usulü bir kural niteliğindedir. 657 sayılı Kanunu"nun yukarıda açıklanan 13. maddesi de aynı doğrultudadır.
Bu bağlamda; anılan maddeler ile yasa koyucunun, memur ve kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, işledikleri fiillerden dolayı haklı-haksız yargı önüne çıkarılmalarını önlemek ve kamu hizmetinin sürekli, eksiksiz görülmesini sağlamak, mağdur için de daha güvenilir bir tazminat sorumlusu tespit etmek amacını güttüğü söylenebilir. Ne var ki, personelin kişisel eylem ve davranışlarının idari eylem ve işlem sayılmadığını da burada hemen belirtmek gerekir. Gerçekten de Anayasa’nın 125/son fıkrasında “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” denilmekte, yine Anayasa’nın 137. maddesinde “...konusu suç olan emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamayacağı” belirtilmektedir. Diğer yandan memur veya kamu görevlisinin tamamen kendi iradesi ile kasten ya da yasalardaki açık hükümler dışına çıkarak ve bunlara aykırı olarak suç sayılan eylemiyle verdiği zararlarda eylem ile kamu görevinin yürütülmesi arasında objektif bir illiyet bağının varlığından söz edilemez. Bu gibi hallerin 657 sayılı Kanunu"nun 13.maddesinin hukuksal alanı dışında tutulduğunda şüphe olmamalıdır.
Zira, görevden kolayca ayrılabilen ve görev dışında kalan kusurlu eylem ile kamu görevi arasındaki bağ kesilerek salt memurun ya da kamu görevlisinin kişisel kusuru ile karşı karşıya kalınmaktadır. İşte bu noktada görev kusuru ile kişisel kusurun ayrımında kişisel kusurun alanı ve unsurlarının açık bir biçimde saptanması önem taşımaktadır.
Bilindiği gibi, görev kusuru daha çok kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusuru olarak kendini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev, yetki ve araçlarla işlenmektedir. Kişisel kusurda ise; kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Bir başka deyişle, kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve işlemleri belirgindir ve burada kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini kamusal görevin yerine getirilmesi saiki ile ancak salt kişisel kusuru ile işlemiştir. Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı olduğu, hasmının da kişinin kendisi olduğu kabul edilmiştir (Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 505; tanım yönünden Cüneyt Ozansoy, Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu, Doktora Tezi, 1989, s. 330)
Sonuç olarak, Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Kanunu’nun 13/1.maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır.
Bu genel açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında; davacının Kütahya İl Emniyet Müdürlüğünde pasaport işlerinin yürütüldüğü birimde polis memuru olarak, davalının da aynı yerde İl Emniyet Müdür Yardımcısı olarak görev yaptığı, davalının bir yakını için hazırlanan pasaportun kendisine gönderilmesini davacıdan talep ettiği, davacının pasaportun imza karşılığı ya da vekaleten teslim alınabileceğini söylemesi üzerine davalının pasaportun hazırlandığı, davacının da çalıştığı büroya gelerek pasaportu gönderdiği kişiye niçin verilmediğini sorduğu ve davacı bayan polis memuruna bu nedenle kızarak kendisine hitaben “şıllık, şıllıklık yapma” diyerek hakaret ettiği ileri sürülmekte olup, bu olay nedeniyle davacı kişilik haklarının zedelendiğini ileri sürerek manevi tazminat isteminde bulunmaktadır. Davacının istemini dayandırdığı bu maddi olgulardan, davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığı anlaşılmaktadır. Anayasanın 129/5. maddesi gereğince memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ilişkin davaların idare aleyhine açılabilmesi için eylemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlı bulunmasına; dava dilekçesinde sıralanan maddi olguların davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığını göstermesi karşısında davanın adli yargı yerinde çözümlenmesi gerekir. (Aynı ilkeler HGK"nun 15.11.2000 gün ve 2000/4-1650 E. 2000/1690 K; 26.09.2001 gün ve 2001/4-595 E. 2001/643 K.; 29.03.2006 gün ve 2006/4-86 E. 2006/111 K.; 17.10.2007 gün ve 2007/4-640 E. 2007/725 K.; 20/02/2008 gün ve E:2008/4-156, K:2008/140; 11.11.2009 gün ve 2009/4-411 E., 2009/491 K.; 18.11.2009 gün ve E:2009/4-448, K:2009/545; 30.10.2013 gün ve 2013/4-44-1512 E., K. sayılı ilamlarında da benimsenmiştir.)
Açıklanan nedenlerle direnme kararı yerinde olduğundan işin esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşmeler sırasında bazı üyeler, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davalarının, kast ve kusur aranmaksızın kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabileceğinden husumet nedeni ile davanın reddine karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüş iseler de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir.
Hal böyle olunca, Özel Dairenin husumete ilişkin bozmasına karşı Yerel Mahkemenin direnmesi yerindedir.
Ne var ki, Yüksek Özel Daire bozma nedenine göre, davanın esasına yönelik diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daire’ye gönderilmesi gerekir.
S O N U Ç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile; direnme uygun bulunduğundan dosyanın işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için 4. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440/III-1. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 21.05.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Devletin hukuksal sorumluluğuna ilişkin yasal metinler(hükümler) aşağıdaki gibidir.
A-HÜKÜMLER
1.1982 AY “Madde 40 - Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.
(Ek fıkra: 03/10/2001 - 4709 S.K./16. md.) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.
Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”
2. 1982 AY “ Madde 129 - Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.
Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.
(Ek fıkra: 07/05/2010-5982 S.K./13. md.) Disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz.
Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır.
Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.
Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır.”
3. 657 SY DMK “Madde 13 - (Değişik madde: 12/05/1982 - 2670/6 md.)
(Değişik fıkra: 06/06/1990 - 3657/1 md.) Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.
(Ek fıkra: 26/03/2002 - 4748 S.K../3. md.) İşkence ya da zalimane, gayri insani veya haysiyet kırıcı muamele suçları nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince verilen kararlar sonucunda Devletçe ödenen tazminatlardan dolayı sorumlu personele rücu edilmesi hakkında da yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır.
12 nci maddeyle bu maddede belirtilen zararların nevi, miktarlarının tespiti, takibi, amirlerin sorumlulukları ve yapılacak işlemlerle ilgili diğer hususlar Başbakanlıkça düzenlenecek yönetmelikle belirlenir.”
4. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu
Madde 24 - HİZMET VE ŞAHSİ KUSURUN BİRLEŞMESİ
(Değişik madde: 25/12/1981 - 2568/1 md.)
Kişiler askeri görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, sadece bu mahkemede ilgili kurum aleyhine tazminat davası açabilirler. Kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.
5. HMK “Madde 46- (1) Hâkimlerin yargılama faaliyetinden dolayı aşağıdaki sebeplere dayanılarak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir:
a) Kayırma veya taraf tutma yahut taraflardan birine olan kin veya düşmanlık sebebiyle hukuka aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması.
b) Sağlanan veya vaat edilen bir menfaat sebebiyle kanuna aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması.
c) Farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması.
ç) Duruşma tutanağında mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak hüküm verilmiş olması.
d) Duruşma tutanakları ile hüküm veya kararların değiştirilmiş yahut tahrif edilmiş veya söylenmeyen bir sözün hüküm ya da karara etkili olacak şekilde söylenmiş gibi gösterilmiş ve buna dayanılarak hüküm verilmiş olması.
e) Hakkın yerine getirilmesinden kaçınılmış olması.
(2) Tazminat davasının açılması, hâkime karşı bir ceza soruşturmasının yapılması yahut mahkûmiyet şartına bağlanamaz.
(3) Devlet, ödediği tazminat nedeniyle, sorumlu hâkime ödeme tarihinden itibaren bir yıl içinde rücu eder.”
6. HMK “Madde 285- (1) Bilirkişinin kasten veya ağır ihmal suretiyle düzenlemiş olduğu gerçeğe aykırı raporun, mahkemece hükme esas alınması sebebiyle zarar görmüş olanlar, bu zararın tazmini için Devlete karşı tazminat davası açabilirler.
(2) Devlet, ödediği tazminat için sorumlu bilirkişiye rücu eder.”
7. 6098 SY TBK 66 “Madde 66- Adam çalıştıran, çalışanın, kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlüdür.
Adam çalıştıran, çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken, zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse, sorumlu olmaz.
Bir işletmede adam çalıştıran, işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu ispat etmedikçe, o işletmenin faaliyetleri dolayısıyla sebep olunan zararı gidermekle yükümlüdür.
Adam çalıştıran, ödediği tazminat için, zarar veren çalışana, ancak onun bizzat sorumlu olduğu ölçüde rücu hakkına sahiptir.”
Bu hüküm Özel Hukukumuz açısından adam çalıştıranın sorumluluğu konusunda genel bir düzenlemedir.
Görülüyor ki, adam çalıştırmadan doğan sorumluluğun temel felsefefesi Özel Hukuk ve Kamu Hukuku açısından aynıdır. Bu da verilen zararın en kolay biçimde giderimini teminat altına almaktır.
8. Madde 5- (Değişik madde: 06/06/1985-3222/1 md.)
İcra ve İflas Dairesi görevlilerinin kusurlarından doğan tazminat davaları, ancak idare aleyhine açılabilir. Devletin, zararın meydana gelmesinde kusuru bulunan görevlilere rücu hakkı saklıdır. Bu davalara adliye mahkemelerinde bakılır.
Sıralanan hükümlerin tamamı Anayasanın getirdiği Devlet sorumluluğu kurallarına göre getirilmiştir. T.C. Anayasası 40/II ve 129/5 maddeleri ile devletin sorumluluğu bakımından "idari güvence" ilkesi anayasal ve yazılı olarak benimsenmiştir. Buna göre bir kişinin resmi görevliler tarafından ika edilen haksız eylem sonucu gördüğü zarar devletçe ödenir. Dolayısıyla böyle bir zararın varlığı halinde tazminat davası bir yetkiye dayanarak ve görev ifası sırasında haksız fiil işleyen kişinin çalışmakta olduğu kamu yönetimi aleyhine açılmak zorundadır. Bu husus 657 Sayılı Devlet Memurları Knunun 13. maddesinde de yer almaktadır. Geçmiş yıllardan beri sayılan yasa hükümlerine rağmen duraksamalar yaşandığından anayasal olarak idari güvence devlet tarafından benimsenmiştir. Bu herkes için bağlayıcıdır.
Yukarıdaki anayasal ve yasal yükümlülük açısından devletin sorumlu tutulabilmesi için bazı yasal unsurların da gerçekleşmesi gerekmektedir. Buna göre bir kamu görevlisinin kast veya ihmale dayanan bir davranışıyla maddi veya manevi bir zarar doğmalıdır. Devletin bu anlamda sorumluluğunun türü tipik bir haksız fiil sorumluluğu olup haksız fiil eyleminin sadece memur tarafından değil kamu görevi ifa etmekte olan herhangi bir çalışan olduğu da unutulmamalıdır. Böyle bir zarar karşısında sorumluluğun sujesi konumunda olan doğrudan ilgili kamu yönetimidir. Ve kamu yönetimi sorumluluğunda memurla birlikte bile değil, doğrudan ve tek başına kamu görevlisi yerine sorumluluk esası geçerlidir. Kamu görevlisinin kişisel kusuru veya kişisel sorumluluğu sadece ve sadece rücu davasında incelenebilir.
Tazminata konu zarar herhangi bir eylemden doğabileceği gibi herhangi bir işlemden de doğabilir. Önemli olan zararın kamu görevlisi tarafından görevin ifası, diğer ifadeyle kamusal yetkisini kullanmış olması sırasında doğmuş olmasıdır. Bu anlamda görev ifasıyla yetki kullanımı özdeş içeriklidir. Önemli olan zararla işlem-eylem arasında görevsel bir bağın bulunmasıdır. Diğer ifadeyle yetki kullanımı nedeniyle zarar doğmuş olmalıdır. Böylece kamu görevlisinin özel hukuk hükümlerine göre özel işlemlerini yaparken verdikleri zararlar devletin sorumluluğu dışındadır. Konu Anasaya 40/II"nin gerekçesinde de bu şekilde belirtilmiştir.
1982 Anayasa"sının yazılmasından sonra bu tür davalarda Hukuk Genel Kurulu devletin doğrudan sorumluluğu esasıyla kararlar vermiştir. Kişisel kusur yorumuna dair genel kurul kararları 2003 ve 2004 yıllarında benimsenmiş olup o yönlü uygulama istisnaidir. Aslolan, Anayasa 129/5 anlamında bir kamusal gücün veya yetkinin uygulanmasından doğan zararların karşılanmasının devletin teminatı altında olmasıdır. Zarar görenin gerçek amacı bir an önce zararının karşılanması olduğuna göre, bir kamu kurumunda kendisine görev itibariyle zarar veren kişiyle didişmek (kişisel husumeti yaygınlaştırmak) yerine zararını anayasal olarak karşılayacağını tekeffül eden kamu yönetimine başvurup zararının karşılanmasını istemesi samimi bir başvuru yöntemidir. Diğer ifadeyle zarar gören lehine devletin sorumluluğu yadsınamayacak bir teminattır. Bunun dışındaki yolları tercih etmek kamu alanlarında kişiler arasında husumet çekişmesini arttırmak, çalışma barışını bozmak, düzen ve disiplini yok etmek, kamusal üretimi engellemek anlamına gelir. Anayasada bu denli kesin bir dille devletin bu tür sorumluluğu üstlenmesinin çok özel nedenleri bulunmaktadır. Bunlardan birincisi elbette ki kamu düzeninin hakim olması gereken yerlerde çalışanların birbirlerinin kişisel kusurlarının peşinden koşarak, kişisel husumetleri arttırarak çalışma düzeninin bozulmasının önüne geçmek ve kamusal ciddiyeti,düzeni ve verimliliği sağlamakdır. Kamu düzeni gücünü kamudan, devletten aldığından ve kamuda ciddiyet önemli olup kişisel kin ve çekişmelerin yer ve fırsat bulmaması gerekir. Dolayısıyla böyle durumlarda zarar görenin kişisel kusurlara dayanarak dava açma hakkı tanındığında kamu kurumlarında yer alan ve anayasayla kurulmaya çalışan yukarıdaki amaçlar yok edilmiş olur. Bu da çalışma barışının bozulması yönünde bir fitil görevi görür. Özellikle anayasal emirle hangi yola başvurulacağı belirlenmişken anayasa hükmüne rağmen içtihatla böyle bir yol açılmış olması geldiğimiz dönem itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Devletinin işleyişi açısından çok önemli aşamalara dikkat çekmektedir.
Anayasal düzenlemenin bir başka amacı da zararın sigorta edilmesi amacına yöneliktir. Sorumluluk hukukunda aslolan zararın giderilmesi olup kişisel kusur sahibiyle devletin hangisini devlet sujelerinden hangisini ödemeyi kolay yapacağı düşünülmüş ve zararın bir an önce kapatılması-giderilmesi devlet tarafından ödenerek haksızlığın örtülmesi esası anayasal olarak benimsenmiştir. Yoksa günümüzde onlarca yıl süren kişisel kusur davalarının hangisinin zarar görenlerin zararını karşıladığı ve zarar göreni tatmin ettiği yönünde bir tek örnek verilemez. Oysa bu zarar kamu kurumu tarafından derhal ödenip zarar kapatıldığında kişisel tatmin sağlanır, kişisel kusur örtülür ve kamu düzeninin devamı sağlanır. Bunca önemli bir teminata rağmen hukuku içtihat yöntemiyle kişisel kusur uygulaması üzerinde sürdürme çalışmasına katılmam mümkün değildir.
Prof. M.G..’a göre Yönetim Hukuku ve Anayasa Hukuku bakımından AY 129/V’in tek istisnası İYUK 28/IV hükmüdür. O da anayasaya aykırıdır. (Hüküm mülgadır).
Prof. F.EREN’e göre de AY 129/V’in tek istisnası İYUK 28/IV’tir. Bu hüküm AY 129/5 karşısında hükümsüzdür. (Bu hüküm yürürlükten kaldırıldı).
Hukukumuz açısından TAM TEMİNAT TEORİSİ GEÇERLİDİR.(Günday). Amaç zarar görenin zararının istisnasız bir şekilde karşılanmasının devletin teminatı altında olduğudur.
Kişisel kusurluya dava açılabileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Kişisel kusur tanımı YİB Büyük Genel Kurulunca 24.09.1979 t. Ve 1978/7 E. 1979/2 K. Sayılı kararıyla geliştirilmiştir. O karar ile Danıştay kararlarına uymayan bazı bakan vb. kamu görevlilerinin kararı uygulamamak eylemlerinin kişisel kusur oluşturacağı benimsenmiştir. Oysa AY 129/V hükmü hukukumuza 1982 anayasasıyla girmiş ve özel yasalardaki düzenlemeler de AY 129/V’e göre hukuk sistemimizde yer almıştır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu 24.m. hükmü ise 1982 Anayasasından daha önce 1981 yılında yürürlüğe girmiştir. Bunun nedeni ise açık olup çok önemli bir kamusal alan olan askeriyede kişisel çekişmelere yer verilmemesi ve her türlü husumetin yolunun kapatılması gerekliliğidir.
Bu durumda İBK konusu olan yasal gereksinim karşılandığı halde Anayasa ve yasa hükümleri mi uygulanmalıdır? Yoksa yasal ve anayasal düzenlemelerden önce geliştirilen İBK mı uygulanmalıdır? Kişisel düşüncem artık İBK uygulama alanı bulamaz. Bu anlamda yasal düzenlemelerin getiriliş amaçları gözden uzak tutulmamalıdır.
Özellikle devletimiz açısından ve toplumumuz açısından kamu kurumlarında torpilciliğin hakim-yaygın olduğu yönünde bitmek tükenmek bilmeyen tartışmalar süregelmektedir. Tartışmaların nedeni de yadsınamayacak düzeyde kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirirken-kamusal gücü kullanırken gerek ehliyetsizlikleri ve gerekse kötü niyetli uygulamalarından kaynaklandığı açıktır. Böyle bir durumda milyonlarca kamu görevlisinin vatandaş tarafından kişisel kusur yöntemiyle denetlenmesi mi tercih edilebilir bir yöntemdir?, yoksa devletin-kamu yönetiminin kayırmasız-ehliyetli-dürüst-torpilsiz kamu görevlileri istihdam etmesi ve böylece zarar verici eylemlerin sona erdirilmesi mi tercih edilebilir? Kanımca ikinci yöntemde anayasal olarak verilen bunca kamusal yetki kullanımından doğan zararı devlet ödemekle zorunlu olmalı ki istihdam ederken dürüst kamu görevlileri seçsin. Böylece kamu yönetimi açısından özdenetim hem istihdam öncesi hem kamusal işlevlerin devamı sürecinde yerine gelmiş olsun. Bunca önemli bir yöntemin kamuda geçerli olup olmadığını tartışılabiliyor olmasının en önemli etkeni devletin zarardan sorumluluğuna gidilmemesi ve ancak kişisel kusur ve husumet peşinde tazminat yolu açılması olduğu düşüncesindeyim.
Unutulmamalıdır ki Türkiye Cumhuriyeti Anayasası"nda devletimiz sosyal bir hukuk devletidir. Diğer anlatımla kamu yönetimimiz hem hukuka bağlı ve hukukla sorumludur hem de işleyişini sosyal hukuk ilkelerine göre gerçekleştirmek zorundadır. Kanımca bunca büyük bir kamusal yapı olan devlet, kamusal yetkinin kullanılmasından doğan zararı sosyal devlet olma ilkesi gereğince evleviyetle karşılamak zorundadır. Zira eylem ve zarar öz mekanizması içinde gerçekleşmiştir. Yoksa sosyal bir hukuk devletinin zarar gören kişinin zararını karşılamayıp madden ve manen onu mağdur etmesi sosyal hukuk devleti ilkesine de aykırıdır.
Somut olay; kamusal alanda kamusal görev için kamusal kişilerin o yetki kapsamında yapılmış toplantıda meydana gelmiştir. Tam teminat sistemine göre davalıyı çalıştıran kamu tüzel kişisine karşı dava açılabilir. Davalıya/davalılara yöneltilen dava husumet yokluğundan reddedilmelidir.
Hukuku Genel Kurulunun kamuda çalışan hekimler yönünden yukarıda belirttiğim yönde içtihatları bulunmakta ve bu çizgide devam edilmektedir. Anayasa 129/V hükümlerinin devlet mekanizması içinde sadece hekimler yönünden uygulanabilirliğini savunmak kanımca olanaklı değildir. Ne anayasa nede yasa hükümleri bunu amaçlamış değildir. Bu anlamda HGK"nun bir çelişki içinde kaldığını belirtmek durumundayız.