MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay"ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Yargıtay bozma ilamında özetle; "dava imar ve ihyaya dayalı tescil isteğine ilişkin olduğu ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu"nun 17. maddesi uyarınca imar ve ihyanın tüm olumlu ve olumsuz koşulları araştırılıp davacı lehine kazanım koşullarının oluşup oluşmadığının buna göre belirlenmesi gerektiği halde yetersiz inceleme sonucu karar verilmiş olmasının isabetsizliğine" değinilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda davanın usulden reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece, davacı tarafa verilen kesin süre içinde gider avansının yatırılmadığı gerekçesi ile 6100 sayılı HMK’nın 115/2 maddesi gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş ise de; bu değerlendirme dosya kapsamına uygun düşmemektedir. 1086 sayılı HUMK"da yer almayan "gider avansı" alınması uygulaması, hukuk yargılamamıza 6100 sayılı HMK"nın 114/g ve 120. maddeleri ile getirilmiş ve bir dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK"nın 120/1. maddesi uyarınca gider avansı, dava açılırken ödenmek zorundadır. Davanın başlangıcında ödenen avansın yargılama sırasında eksilmesi ve kalan avansın yeterli olmadığının anlaşılması halinde, yasanın 120/2. maddesi uyarınca kesin süre verilerek eksikliğin tamamlanması gerekmektedir. Gider avansı, davanın açılması sırasında ödenmesi gereken bir avans olmakla, 6100 sayılı HMK"nın yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce ve 1086 sayılı HUMK"nın yürürlükte bulunduğu dönemde açılan davalarda, gider avansı söz konusu olamayacağı için, başlangıçta dava şartı olmayan gider avansının, HMK"nın 120/2. maddesi uyarınca yargılamanın devamı sırasında tamamlatılmasından da söz edilemez. Başka bir anlatımla, 1086 sayılı HMUK hükümlerinin yürürlükte bulunduğu dönemde açılan davalarda, 6100 sayılı HMK"nın 114, 115 ve 120. maddelerinde yer alan gider avansına ilişkin hükümlerin uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Bu tür davalarda ancak, koşulları bulunduğu takdirde HMK"nın 324. maddesinde düzenlenen delil avansı hükümlerinin uygulanması mümkün olacaktır. Nitekim HGK"nın 12.12.2012 tarih 2012/1170 Esas, 2012/1172 Karar sayılı içtihadında, uyuşmazlığa konu davanın, 1086 sayılı HUMK"nın yürürlüğü döneminde açılmış ve tahkikat aşamasına geçilmiş bulunması halinde, gider avansı istenemeyeceği; koşullarının bulunması halinde HMK"nın 324. maddesi uyarınca delil avansı istenebileceği belirtilmiştir. Diğer taraftan, "gider avansı"nın kesin süre içinde ödenmemesinin sonucu, dava şartı nedeniyle "davanın usulden reddine" karar verilmesi; "delil avansı"nın kesin süre içinde ödenmemesinin sonucu ise "delil avansına konu delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılma"dır. Her iki sonucun da gerçekleşebilmesi için mahkemece, ilgili tarafa verilen kesin sürenin gider avansına mı yoksa delil avansına mı ilişkin olduğu belirtilmesi ve kesin süreye uymamanın sonuçlarının açıklanarak ihtar edilmesi gerekmektedir. Somut olayda dava, 6100 sayılı HMK"nın yürürlüğe girmesinden önce 28.1.2004 tarihinde açılmış ve tahkikat aşamasına geçilmiştir. Mahkemece, 05.06.2013 tarihli ara kararında, eksik avansın "gider avansı" na ilişkin olduğu belirtilerek süresi içinde avansın ikmal edilmemesi halinde davanın usulden reddine karar verileceği ihtar edilmiş, bilahare eksik gider avansı ikmal edilmediğinden davanın usulden reddine karar verilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere, HMK yürürlüğe girmeden önce açılan ve tahkikat aşamasına geçilen davalarda, davanın açıldığı tarihte yürürlükte olmayan HMK"nın gider avansına ilişkin 114, 115 ve 120. maddeleri hükümlerinin uygulanması mümkün bulunmadığından; mahkemenin, gider avansına ilişkin kesin süre vermesinde ve davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine dair hüküm tesis etmesinde isabet bulunmamaktadır. Hal böyle olunca; eldeki dosya 1086 sayılı Kanun zamanında açılmış olduğuna ve tahkikat aşamasına geçilmiş bulunduğuna göre iş bu dosyada sadece delil avansı istenebileceği, gider avansı istenemeyeceği nazara alınarak hükmüne uyulan bozma ilamı uyarınca davanın esasına ilişkin araştırma ve inceleme yapılıp, toplanıp değerlendirilecek delillerin sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece bu yönler göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup, davacı ... vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden kabulüyle hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz karar harcının talep halinde temyiz eden davacıya iadesine, 12.03.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.