MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki adi ortaklıktan kaynaklı itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı aleyhine adi ortaklıktan doğan alacaklarının tahsili için ... 1. İcra Müdürlüğü"nün 2003/4595 Esas sayılı takip dosyası ile icra takibi başlattığını, davalının süresinde borca ve fer"ilerine itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiğini, davalının borca yönelik itirazın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davalı ile aralarında 11/09/2012 tarihli adi ortaklık sözleşmesi akdedildiğini, davalının bu ortaklığın yarısını eski ortaktan 40.000,00 TL bedel ile devir alarak işletmeye ortak olduğunu, ancak çok kısa bir süre sonra kendisinin onayı olmadan iş yerini kapattığını ve demirbaşları da iş yerinden götürdüğünü, depozito olarak mal sahibine ödenen bedeli geri almış olmasına karşın bu bedelin 7.500,00 TL"lik kısmını kendisine iade etmediğini, ayrıca 3 aylık kâr payını da ödemediğini, buna göre davalının ortaklık için ödediği 40.000 TL, depozito bedeli 7.500 TL ve kâr payı bedeli 2.500 TL olmak üzere toplam alacağının 50.000,00 TL olduğunu, davalı tarafın tamamen kötü niyetli olarak likit olan bu alacağa itiraz ettiğini ileri sürerek, davalının icra takibine vaki itirazının iptali ile takibin devamına ve %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı; yetkili mahkemenin ... mahkemeleri, görevli mahkemenin ise işin niteliği gereği asliye ticaret mahkemesi olduğunu, esasa ilişkin olarak da davacının iddialarının yersiz olduğunu, eski ortağa ödemiş olduğu bir para bulunmadığını, davacının ortaklık için koyduğu paranın tamamını istemesinin mümkün olmadığını, taşınmaz sahibi ile kira sözleşmesinin kendisinin yaptığını ve sözleşmede açıkça yazıldığı üzere depozito bedelini de kendisinin ödediğini, dolayısıyla davacıya ödenebilecek bir depozito bedelinin bulunmadığını, 3 aylık dönem içerisinde işletmede kâr edilmediğini, zarar edildiğini, bu zararın da ortaklarca karşılanması gerektiğini, buna göre davacının kâr payı alacağı da bulunmadığını belirterek davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, taraflar arasındaki adi ortaklık sözleşmesi uyarınca işletilen "..." isimli iş yerinin adi ortaklığın devam ettiği süre içerisinde kâr etmediği, aksine 16.785,90 TL zararının oluştuğu, adi ortaklığın kar-zarar ortaklığı şeklinde kurulması nedeni ile ortaklardan davacının diğer ortak davalıdan talep edebileceği herhangi bir hak ve alacağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine, sonuca ulaşmak yargılamayı ve hukuki yorumu gerektirdiğinden davalı yan lehine icra tazminatı takdirine yer olmadığına karar verilmiş; hüküm davacı tarafça temyiz edilmiştir.
Tüm dosya kapsamından taraflar arasında 11.09.2012 tarihinde "..." isimli iş yerinin işletilmesi için adi ortaklık ilişkisi kurulduğu anlaşılmaktadır ki, bu husus mahkemenin de taktirindedir.
Davacı eldeki dava ile, davalının bu ortaklık payı için ödemiş olduğu ortaklık katılım (sermaye) payını, kar payı alacağını ve işletme yeri için ödenen depozito bedelini talep etmekte olduğundan, artık taraflar arasındaki ortaklık ilişkisinin sona erdiğinin kabulü gerektiği kuşkusuzdur. Nitekim dava konusu adi ortaklığın yaklaşık üç aylık bir işletme süresi sonunda iş yerinin kapatılması suretiyle sona erdiği ve iş yerindeki demirbaşların davalı tarafça satıldığı her iki tarafın da kabulündedir. buna göre fiilen sona eren adi ortaklıkta davacının talebinin adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine ilişkindir ve tasfiyenin mahkemece bizzat yapılması gerekmektedir.
Adi ortaklık ilişkisi, TBK"nın 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.
Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleriyle alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır.
Tasfiye usulünü düzenleyen TBK"nın 644.maddesi gereğince; ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oy birliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır. Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesi gereğince; ortaklığın borçları ödendikten, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazancın ortaklar arasında paylaştırılır. Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır.
Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK" nun 642. md.)Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder. Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir.
Hal böyle olunca mahkemece; ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde tasfiye işlemini gerçekleştirecek, ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir kişiyi tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi (TMK"nın 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK"nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
O halde, mahkemece; bütün bu açıklamalar ışığında, uyuşmazlığın; yukarıda açıklanan maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözüme kavuşturulması suretiyle hasıl olacak sonuç dairesinde hüküm tesis edilmesi gerekirken,bu şekilde bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.