MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen nama ifaya izin, tapu iptali ve tescil davası sonucunda verilen hükmün onanmasına ilişkin Dairemizin 26.02.2015 gün ve 2014/7142 Esas, 2015/1212 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili tarafından istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacılar vekili, müvekkilleri ile davalı yüklenici arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapı kullanma izin belgesi alınarak bağımsız bölümlerin teslimi gerekirken iskân ruhsatının alınmadığını ve yapı denetim ücretinin de davalı tarafından ödenmediğini ileri sürerek, yapı kullanma izin belgesi alınması için yükleniciye ait 11 no’lu bağımsız bölümün satışı suretiyle nama ifaya izin verilmesini talep ve dava etmiştir.
Asıl davada davalı vekili, yapı denetim ücreti ile veraset ve intikal vergilerinin arsa sahiplerine ait olduğunu ve bunların ödenmemesi nedeniyle yapı kullanım izin belgesinin alınamadığını, savunarak asıl davanın reddi istemiştir.
Birleşen davada davacı vekili sözleşmeden kaynaklı edimlerini yerine getirdiğini sözleşmeye göre müvekkiline verilmesi gereken 11 no"lu bağımsız bölümün arsa sahipleri adına olan tapu kaydının iptali ile davacı yüklenici adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davalılar vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkemenin 26.12.2013 tarih ve 2011/261 E., 2013/531 K. sayılı asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine dair kararın asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin, 26.02.2015 tarih ve 2014/7142 E., 2015/1212 K. sayılı ilamı ile onanmıştır.
Bu kez, asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre, HUMK"nın 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirisine uymayan karar düzeltme isteminin reddi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilinin karar düzeltme isteminin REDDİNE, 7,80 TL harç ve takdiren 275,00 TL para cezasının karar düzeltme isteyenden alınarak Hazine"ye gelir kaydedilmesine, 26.10.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Mahkeme nama ifaya izin davasında, yapı denetim ücreti bedeli için 11 no"lu bağımsız bölümün satışı suretiyle nama ifaya izine, birleşen davada yüklenicinin 11 no"lu bağımsız bölümü adına tescili talebinin reddine karar vermiştir.
Davalı taraf kabul edilen yapı denetim ücreti ve birleşen davada reddolunan tescil talebi için temyiz talebinde bulunmuştur.
Dairemiz çoğunluğu yapı denetim ücretinin nama ifa kapsamında istenebileceği görüşü ile onama kararının yerinde olduğu davalı birleşen dosyada davacı tarafın karar düzeltme isteminin reddi görüşündedirler. Aşağıda açıkladığım sebeplerle çoğunluk görüşüne katılamıyorum.
Borçlar hukukunda borcu eda yükümlülüğü yapma, verme, kaçınma ve katlanma şeklinde çıkmaktadır. Biz bunları edim olarak adlandırıyoruz. Edim olumlu ise yapma verme olumsuz ise kaçınma katlanma şeklinde gözükmektedir.
Yapma borçları borçlunun bedeni ve fikri gücüyle yerine getirdiği edimlerdir (kişisel edim). Verme borçları ise borçlunun bir şey vermek suretiyle yerine getirdiği edimler (maddi edim). Verme borçları borçlunun mal varlığından karşılanacağından, iflası isteme dışında borçlunun mal varlığı ile sınırlı değildir. Oysa yapma borçları dürüstlük kuralı ve ahlaki anlayışa göre alacaklının menfaatinin gerçekleştirilmesinin borçludan beklenebileceği ölçüde talep edilebilir.
Yapma borcu borçlusu tarafından ifa edilmediği takdirde hukuk sistemimizde ihkakı hak ve zorla elde etme yasaklandığından borçlu bakımından nihai olarak tazminat ya da nama ifa bedeli şeklinde bir verme borcuna dönüşür.
Yapma borcunun aynen ifası ve cebri icrası hukuki gelişmenin bir sonucu olarak kanunlarda bugünkü şeklini almıştır. Kimse bir eyleme ve tutuma zorlanamaz genel ilkesi kanunlarda yer bulmuştur. Nitekim HMK 105"de eda davasının konusu içine yapma borcunun da girdiği belirtilmiştir.
Yapma borçlarının hepsi de aynen ifanın kapsamında değildir.
Şahsa bağlı olan yapma borçlarında İİK 343"de ki hapsen tazyik dolaylı imkanı dışında aynen ifası mümkün değildir. Sadece tazminat istenebilir.
Şahsa bağlı olmayan yapma borçları ise ikiye ayrılarak edim fiiline yönelik yapma borçları sürekliliği ve imkansızlığı içinde barındırması sebebiyle aynen ifaya zorlama imkanı yoktur. Sadece tazminat istenilebilir.
Edim sonucuna yönelik yapma borçlarında ise hukuki sonuç ve tatmin esas alındığından, borçlunun şahsı dışında diğer kişilerce yerine getirilebileceğinden aynen ifası istenilebilir. Bu nitelikteki yapma borçları irade beyanında bulunma hesap verme bilgi verme borcu şeklinde de görülebilir. Cebri tescil kararı irade beyanında bulunma yapma borcunun tipik bir tezahürüdür.
Nama ifa ya da nama ifaya izin davası da aynen ifanın bir alt görünümü olduğundan, koşullarını aşağıdaki gibi sıralayabiliriz. Yukarıda belirttiğimiz şekilde aynen ifaya uygun bir yapma borcu olacak, ifayı isteme koşulları bulunacak, ifayı isteme dürüstlük kuralına aykırılık içermeyecek, aşırı masraf gerektirmeyecek, ifadan vazgeçilip tazminat istenmemiş
olacak, sözleşme feshedilmemiş olacak, imkansızlık bulunmayacak ve yapma borcu ifa edilmemiş olmalıdır.
Nama ifa olumlu zararı telafi eder. Alacaklı için aynen ifa ayakta kalırken, borçlu açısından yapma borcu tazminat ödeme borcuna dönüşmektedir. Alacaklı için tazminatın tam doğumu beklenmeden avans olarak aynen ifa ile tam tatmini hedeflenmekte, borçlu içinse henüz tam tazmin şartları doğmadan peşin olarak avans ödemesi getirilmektedir. Olumlu zarar doğduktan sonra tazmin borcu doğmakta iken ara bir çözüm olarak hakim izni ile sonuca gidilmektedir.
Tazminat belirlenmesinde kural somut zarar iken, nama ifa kesin hesaplaşmayı öngörmediğinden, yaklaşık tahmini bir bedelin avans olarak peşin ödenmesi imkanı getirilmektedir. Olumlu zarar hükmolunduktan sonra azaltılıp çoğaltılması mümkün değil iken, nama ifa kapsamında yapılan geçici ödemenin karşılanmayan kısım için istenmesi mümkündür. Olumlu zarar için hakim iznine ihtiyaç yok iken nama ifada hakim iznine ihtiyaç vardır. Olumlu zarar tazminatı alındığında harcamada serbest iken ifaya izin kararıyla alınan avansın kullanılması belirli bir amaca özgülemiştir. Avansın amaca uygun kullanılması sınırlaması ve sorumluluğu yanında hesap verme külfeti de vardır.
Eser sözleşmesinin bir alt bölümü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri ani edimli olma özelliği gösterirler. İfa menfaatinde tam tatmin esastır. Alacaklı kısmi ifayı kabule zorlanamaz. Bu özelliğine bakarak verme borcunun yapma borcuna dönüştüğünü kabul edebilmek için kanuni düzenlemeye ihtiyaç vardır. Böyle bir kanuni dayanaktan da söz edilmiş değildir.
Nama ifaya izin davasıyla birlikte eda kapsamında tahsil davası da açmak mümkündür. Bu gibi hallerde Yargıtay 15. Hukuk Dairesi"nin 24.11.2011 gün ve 5984-215, 23. Hukuk Dairesi"nin 13.01.2015 gün ve 3074-126 sayılı kararlarında her bir alacağın hukuki sonuçları farklı bulunduğundan, ayrı ayrı hüküm kurulması gerektiği belirtilmiştir.
Akademik tez konusu olarak hazırlanan ve yayınlanana ""Nama İfa"" adlı eserde (bkz. , Nama İfa, İstanbul 2013, s.149) nama ifanın yapma borçları için mümkün olduğu, yine İ. Karadaş, Eser Sözleşmeleri adlı eserde (bkz. Üçüncü Baskı, Ankara, 2013, s.556) yapma borcu olmayan işler için nama ifa talep edilemeyeceği, zıt anlamından yapma borcu için nama ifa talebinde bulunabileceğini belirttikleri görülmektedir.
Uygulamada da Yargıtay 15. Hukuk Dairesi"nin 03.06.2013 gün ve 1127-3560 sayılı kararında nama ifa davasının konusunun yapma borcu olduğu yapı denetim ücreti bedelinin nama ifa kapsamında istenilemeyeceği, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi"nin 27.05.2015 gün ve 10127-3290 11.07.2013 gün ve 3226-4880 sayılı kararı da aynı mahiyettedir.
Nama ifayı talep hakim iznine bağlı bulunduğundan tarafların sözleşme ile hakimden izin almadan yapabilme imkanına kavuşmaları mümkündür (bkz. Ş. Aydıncık, age, s.246).
Kanunumuz yapma borçları için TBK 113-1"de aynen ifa ve nama ifayı kabul etmişken, verme borçları ve diğerleri için böyle bir kanuni imkandan söz edilmemiştir. Kanunen gösterilen istisnalar dar yorumlanmalı, yorum yolu ile genişletilmemelidir.
Açıkladığım sebeplerle, somut uyuşmazlıkta yapı denetim ücreti olan 45.590,30 TL için 90.000,00 TL"lik 11 no"lu bağımsız bölümün nama ifaya izin yoluyla satışına ilişkin kararda yapı denetim alacağı yapma borcu kapsamında değil verme borcu kapsamında olduğundan, nama ifa imkanı yapma borçları için mümkün bulunduğundan, sözleşme kaydı da olduğu ileri sürülmediğinden, nama ifa kapsamında istenilemeyeceği görüşünde olduğumdan, asıl davada davalı vekilinin karar düzeltme itirazının kabulü ile nama ifaya izin satış kararına ilişkin onama kararının kaldırılarak, bu davanın reddine karar verilmek üzere hükmün bozulması görüşünde olduğumdan, sadece bu konu ile sınırlı Dairemizin çoğunluk görüşüne katılamıyorum.