MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile ikramiye alacağı, ücret alacağı ve fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin aylık ücretinin net 1.320,00 TL, brüt ise 1.843,83 TL olmasına rağmen, davalı işverenin SGK"ya gerçeğe aykırı olarak 2012 yılında asgari ücret ve 2012 yılının 8.ayından sonrası içinse 1.150,00 TL net ücret bildirimde bulunduğunu, 2012 yılından önceki aylara ilişkin olarak da asgari ücret üzerinden bildirimde bulunduğunu, davacının fazla mesai yapmasına ve hafta tatillerinde de çalışmasına rağmen bu çalışmalarının da SGK"ya bildirilmediğini, bu eksikliklerin düzeltilmesi için davacının sürekli talepte bulunduğunu ancak davalı şirketin düzeltmediğini, davacının fazla mesai ücretleri, maaş ve ikramiye alacakları ödenmediği, ayrıca SGK"ya da gerçeğe aykırı olarak bildirimde bulunulması ve bu eksikliklerin giderilmemesi nedeniyle İstanbul 29.Noterliği"nin 14/05/2013 tarih ve 11136 yevmiye nolu ihtarnamesi ile iş akdini haklı olarak feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret ve ikramiye alacakları ile fazla çalışma ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının önce iş akdini feshettiğini ancak daha sonra davalı işyerine gelerek fesih iradesinden vazgeçtiğini, ancak iki gün sonra mazeretsiz olarak işe gelmediğini, işe gelmesi ve mazeretini bildirmesi için ihtarname gönderildiğini ve iş akdinin İş Kanunu"nun 25/II-g bendine göre feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, ücretlerin bir kısmının elden bir kısmının bankadan ödendiği, dosyada mübrez SGK Hizmet Dökümü karşılaştırıldığında davacının gerçek ücretinin sigorta primine yansıtılmadığı, ücretlerin tam olarak ödendiğinin ispatlanmadığı, neticede davalı işverenin davacı işçiye karşı yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmediği, davacı işçinin iş akdini haklı nedenle feshettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek davacının kıdem tazminatı, ücret ve ikramiye alacakları ile fazla çalışma ücreti istemleri hüküm altına alınmış, fazla çalışma ücretinde ½ oranında takdiri indirim uygulanmıştır.

D) Temyiz:
Kararı davacı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında, çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı ve bu bağlamda hüküm altına alınan ikramiye alacağının miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
İş hukukunun en tartışmalı alanlarından biri çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.
İş hukuku, işçi hakları yönünden sürekli ileriye yönelik gelişimci bir karaktere sahiptir. Bu anlayıştan hareket edildiğinde, işçinin haklarının iş ilişkisinin devamı sırasında daha ileriye götürülmesi, iş hukukunun temel amaçları arasındadır. Çalışma koşulları bakımından geriye gidişin işçinin rızası hilafına yapılamaması gerekir.
İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmelidir.
4857 sayılı İş Kanununun 22 nci maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.
Yasanın 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma koşullarının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır. Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir. İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz.
İşçinin değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesi mümkündür. Yazılı olarak bir kabul olmamakla birlikte işçinin değişikliği kuşkuya yer vermeyecek biçimde kabul anlamına gelen davranışlar içine girmesi halinde, işçinin bu davranışı 22 nci maddenin ikinci fıkrası anlamında, çalışma koşullarında anlaşma yoluyla değişiklik olarak değerlendirilmelidir. İşyerinde müdür unvanını taşıyan bir işçinin daha alt bir göreve verilmesi ve işçinin bu yeni görevini benimseyerek çalışması durumu buna örnek olarak verilebilir.
Yapılan değişiklik önerisi, altı işgünü içinde işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. Bu sürenin geçirilmesinden sonra, işçinin değişiklik önerisini kabul etmesi, işçi tarafından işverene yöneltilen yeni icaptır. İşveren iş sözleşmesini ancak altı işgünlük sürenin geçmesinden sonra feshedebilir. İşçinin altı işgünü geçmesinden sonra yaptığı kabul beyanı üzerine işverenin iş sözleşmesini feshi, kendisine yöneltilen yeni icap beyanının örtülü olarak reddi anlamına gelir.


İşçi çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. Bu durumda işveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir ya da çalışma koşullarında değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir.
Dosya içeriğine göre, davacının çalıştığı davalıya ait işyerinde 2012 yılına kadar dört ayda bir yarım maaş ikramiye uygulaması bulunduğu, 2012 yılı başından itibaren bu uygulamanın işverenin tek taraflı uygulamasıyla kaldırıldığı, ikramiyenin kaldırılmasına davacının yazılı bir muvafakatinin bulunmadığı, bordroların incelenmesinden de davacıya 2012 ve 2013 yıllarında ikramiye verilmediği anlaşılmakta olup, işyeri koşulu haline gelmiş olan ikramiye uygulamasının, İş Kanunu"nun 22. maddesine göre işçinin yazılı oluru alınmaksızın, kaldırılması çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olmakla geçersiz olup, bu durumda 2012 yılından 3 yarım maaş, 2013 yılından ise 1 yarım maaş ikramiye alacağına hükmedilmesi gerekirken eksik biçimde 2 yarım maaş ikramiye alacağına hükmedilmesi hatalıdır.
3- Fazla çalışma ücretine uygulanan takdiri indirimin oranı taraflar arasında ihtilaflıdır.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Somut uyuşmazlıkta, fazla çalışma hesabı tanık beyanlarına göre yapılmakla takdiri indirime gidilmesi yerinde olmakla birlikte söz konusu indirimin daha makul bir oran yerine hakkın özünü ortadan kaldıracak biçimde yüksek oranda %50 oranında uygulanması isabetsizdir.
4- Kıdem tazminatı dışındaki işçilik alacaklarına uygulanan faizin başlangıcı noktasında da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı işçinin davalı işverene Noter aracılığı ile keşide ettiği 14.05.2013 tarihli ihtarnamenin “Konusu” kısmında işçilik alacaklarının 3 işgünü içinde ödenmesi gerektiği belirtilmekte ise de “Sonuç” kısmında miktarı da belirtilen işçilik alacaklarının ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren ödenmesi istendiğine göre, ihtarnamenin muhataba tebliğ edildiği 15.05.2013 gününü takip eden 16.05.2013 itibariyle temerrüdün oluşması karşısında kıdem tazminatı dışındaki diğer işçilik alacaklarına 16.05.2013"den itibaren faiz uygulanması gerekirken tebliğ tarihinin yanılgılı biçimde 22.05.2013 olduğu kabul edilerek faizin bu tarihten itibaren başlatılması hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18/01/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.