MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 08.03.2017 gün ve 2016/427 Esas, 2017/50 sayılı Karar ile verilen hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi ve sanık müdafiince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, belirlenen tarihte sanık müdafiin yerinde görülen talebine istinaden, CMK nın 299/1 maddesi gereğince duruşma günü haber verilen taraflardan katılan Bakanlık vekilinin katılımı ile yapılan duruşma neticesinde gereği düşünüldü:
Mağdurenin, soruşturma aşamasında cinsel istismar eyleminin vajinal yoldan, kovuşturma aşamasında ise anal yoldan gerçekleştiği şeklindeki değişen beyanları, mağdure hakkında düzenlenen “hymen seminüler yapıda açıklığı 0,5 cm olup eski ve yeni yırtığa raslanmadığı, anal mukoza ve sfinkter tonusunun doğal olup livata bulgusunun olmadığı” yönündeki 12.08.2016 tarihli adli rapor içeriği, olay zamanı ile intikal zamanı arasındaki süre, sanık savunmaları, tanık Ada"nın ifadeleri ve tüm dosya kapsamına göre sanığın atılı suçu işlediğine dair şüpheden uzak ve mahkumiyete yetecek delil bulunmadığı ve beraatine karar verilmesi yerine ilk derece mahkemesinin sübuta yönelik delillerin değerlendirilmesine ilişkin olarak 5271 sayılı CMK"nın 230/1-b. maddesine uygun düşmeyen gerekçeyle sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi suretiyle aynı Kanunun 289/1-g. maddesine muhalefet edilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları ve duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmaları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 23.05.2017 gün ve 2017/2077 Esas, 2017/1174 Karar sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine dair hükmünün 5271 sayılı CMK"nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre atılı suçtan tutuklu bulunan sanığın TAHLİYESİNE, sanığın başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü bulunmadığı taktirde derhal salıverilmesinin temini hususunda en seri vasıtayla mahalline bilgi verilmesi için ilgili yerlere yazı yazılmasına, 25.06.2018 tarihinde üye ..."ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Kanıtları değerlendirme ve maddi gerçeği belirleme yetkisinin, sözlü duruşma yapan ve kanıtlarla doğrudan temas eden yerel ve istinaf mahkemelerinin olanak ve yetkilerinde olması, Yargıtay"ın inceleme yetkisinin hukuki denetimle sınırlı bulunması, bozma kararında bu yetkinin aşılarak CMK"nun 288 ve 294. maddelerine aykırı biçimde maddi vakanın ve mahkemenin takdir yetkisinin denetlenmesi, bunun yanında içeriğine göre bozma nedeni olarak kanıtların takdirinin hatalı olması olarak açıklandığı halde hukuksal sebep kısmına gelindiğinde gerekçe noksanlığında söz edilerek ve dayanak olarak CMK"nın 230/1-b ve 289/1-g maddeleri yazılarak çelişkiye düşülmesi, ayrıca oylamanın (Yargıtay"ın maddi meseleyi inceleme yetkinin olup olmadığı ve sübut konusunda ayrı oylama yapılarak azınlığa esas hakkında oy verme imkanı verilmesi gerekirdi) CMK"nın 224 ve 229.maddelerine aykırı olması nedenleriyle, anılan bozma kararının hukuka aykırı olduğu kanaatine varıldığımızdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.