MAHKEMESİ : Adana 2. İş Mahkemesi
TARİHİ : 21/03/2013
NUMARASI : 2013/4-2013/107

Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Adana 2. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 07.04.2011 gün ve 2010/293 E. 2011/258 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 16.10.2012 gün ve 2012/19323 E. 2012/23095 K. sayılı ilamı ile;
“…Davacı işçi vekili, davacının iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedilmesi üzerine davalı alt işveren ile birlikte davalı Sağlık Bakanlığı aleyhine açtığı işe iade davasının kabulüne karar verildiğini, kararın kesinleşmesi üzerine süresinde yaptığı başvuruya rağmen işe başlatılmadığını, kanuni haklarının ödenmediğini belirterek kıdem, ihbar ve yıllık izin ücret alacağının davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Bakanlık vekili, müvekkili idarenin davacının alacaklarından sorumlu olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Davalı şirkete ise Tebligat Kanunu"nun 35. maddesine göre tebligat yapılmıştır.
Mahkemece, davanın kabulü ile talepler hüküm altına alınmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur.
Davacının davalı bakanlığın temizlik işlerini üstlenen B. Ltd. Şti."nin işçisi olarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin feshedilmesi üzerine açılan işe iade davasının davacı lehine sonuçlandığı ve kesinleştiği, davacının kesinleşen kararın tebliğinden itibaren süresi içinde işe başlatılmak için gönderdiği tebligatın B. Ltd. Şti. işyerinin kapalı olması nedeni ile muhtara yapıldığı dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
Tebligat yapılacak kişinin, tebliğ evrakında belirtilen adreste bulunmaması ve bu nedenle tebligat yapılaması halinde adres araştırması yapılmalıdır.
Tebligatın muhatabı adresinde oturmakla birlikte, tebliğ yapıldığı sırada kendisi veya kendisi adına tebliği alacak kimseler adreste bulunmaz, kısaca adres kapalı ise, adreste bulunmama nedeninin komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar heyeti, meclis üyesi, zabıta veya memurlardan öğrenilmesi, tebliğ tutanağına yazılması ve beyanına başvurulan kişiye imzalatılması, imzadan çekinilmesi halinde tebliğ mazbatasına bunun da yazılması ve tebliğ evrakını dağıtan memurun imzalaması gerekir. Dağıtım saatinden sonra muhatap veya tebliği alacak kimseler dönecek ise, tebliğin Tebligat Kanunu’nun 21. maddesine göre, birkaç gün adreste yoklar ise aynı Kanun"un 20. maddesine göre yapılacaktır. 21. maddeye göre yapılan tebligatta, 2 numaralı ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih tebliğ tarihi sayılırken, 20. maddeye göre tebliğde, tebliğ 2 numaralı ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihten itibaren 15 gün sonra tebliğ edilmiş sayılacaktır. 2 numaralı ihbarname kapıya asılması dışında tebliğ evrakının dağıtım yapan memur tarafından muhtar, ihtiyar heyeti üyeleri, zabıta amir veya memurlarından birine imza karşılığı teslim edilmelidir. Kapıya yapıştırılan ihbarnameye de tebliğ evrakının teslim edildiği görevlinin adı ve soyadı yazılmalıdır. Tebliğ evrakını alan bu kişiler, tebligat evrakını muhataba teslim etmelidir. Ayrıca bu işlemlerden sonra tebliğ olunacak kişiye keyfiyetin haber verilmesi için en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya bildirim yapılması zorunludur. Tebligat işlemlerinde bu sıraya uyulmalıdır. Aksi halde tebliğ usulsüz ve geçersiz olur.
Tebligat yapılacak kişinin nereye gittiği ve ne zaman döneceği belli değilse, tebligatı alacak kişi ölmüş veya gösterilen adreste daimi olarak ayrılmış ve yeni adresi de tebligat memurunca saptanmamış ise tebligat evrakına bu durum açıkça yazılmalı ve tebligat evrakı bila tebliğ çıkış merciine iade edilmelidir.
Tebligat Kanunu’nun 35/son maddesi ile daha önce tebligat yapılamayan adrese de aynı madde uyarınca tebliğ yapılma olanağı getirilmiştir. Buna göre taraflar arasında yapılan, imzası resmi makamlar önünde ikrar olunmuş sözleşmelerde belirtilen adresler ile kamu kurum ve kuruluşları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına, ticaret sicillerine ve esnaf ve sanatkârlar sicillerine verilen en son adreslerdeki değişiklikler hakkında da 35. madde hükümlerin uygulanmalıdır.
Somut olayda, davacının işe başlatılmak için yaptığı başvuruya ilişkin tebligatın işyerinin kapalı olması nedeni ile muhtara yapıldığı, adreste bulunmama nedeninin kanunda belirtilen kişilere sorulmadığı, yeni adresinin araştırılmasına ilişkin herhangi bir işlem yapılmadığı, tebliğ memurunca yeni adresinin saptanamadığına ilişkin bir açıklama yapılmadığı, tebliğ evrakının muhtara teslim edildiğine ilişin ihbarnamenin kapıya yapıştırılıp yapıştırılmadığının belli olmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre davacının işe başlatılmaya ilişkin başvurusu usulüne uygun tebliğ edilmemiştir. İşe başlatılma başvurusu usulüne uygun şekilde tebliğ edilmeyen işverenin işe başlatma yükümlülüğünden söz edilemez. Davacı işçi işe başlatılmak için süresinde başvurmadan boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatı isteğinde bulunamayacağından davalı bakanlığın icra takibine yaptığı itiraz haklıdır. Bu nedenle itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkâr istemini içeren bu davanın reddi gerekir. Yazılı gerekçe ile davanın kabulü hatalı olmuştur…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinin tahsiline yönelik icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının işe iadesine dair kararın kesinleşmesi üzerine süresinde dava dışı alt işverene işe iade için yapılan başvurunun sonuçsuz kaldığından bahisle, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibinin davalı asıl işveren Sağlık Bakanlığının itirazı ile durduğunu belirterek, davalının itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Sağlık Bakanlığı vekili cevap dilekçesinde, dava dışı işveren şirketin “kendilerine süresinde usulüne uygun başvuruda bulunulmadığını” bildirmesi üzerine yaptıkları itirazın haksız olmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, tüm dosya kapsamı ve toplanan delillerden, ücret, faiz ve işe başlatmama tazminatı yönünden rapor ve talep sınırlaması dahilinde davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerinin temyizi üzerine Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, mahkemece; “davacı vekilinin, işe başlama talebinin alt işverene usulen tebliğ edildiğine dair belgelerini ibraz ettiği ve dosyada mevcut tüm delillerin değerlendirilmesi neticesinde, davacının süresinde işe iade talebinde bulunduğu, talebin usulen işverene tebliğ edildiği ancak işverenin davacıyı süresinde işe başlatmadığı” gerekçesiyle, direnme olarak adlandırılan karar verilmiştir.
Karar, davalı Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmektedir.
Uyuşmazlık, işçinin feshe bağlı hak ve alacakları yönünden, davacının işe başlatılmak için işverene usulüne uygun başvuruda bulunduğu hususunun kanıtlanıp kanıtlanmadığı, işverene yapılan tebligat yönünden araştırmanın yeterli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında öncelikle, mahkemece, bozma ilamı sonrasında yapılan yargılamada davacı vekili tarafından ibraz edilen noter tebligatına ilişkin şerhi içeren tebligat örneği incelenmek suretiyle, “davacı vekilinin, davalıya işe başlama talebinin usulen tebliğ edildiğine dair belgelerini ibraz ettiği ve dosyada mevcut tüm delillerin değerlendirilmesi neticesinde” gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne ilişkin ve direnme olarak adlandırılan, diğer bir ifade ile bozmadan önce var olmayan bir kısım tebligat belgeleri de değerlendirilmek suretiyle kurulan hükmün gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı, dolayısıyla temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu"nca mı, yoksa Özel Daire"ce mi yapılması gerektiği hususu ön sorun olarak incelenmiştir.
Somut uyuşmazlıkta Mahkemece, bozma ilamı sonrasında yapılan yargılamada davacı vekili tarafından ibraz edilen noter tebligat şerhi incelenmek suretiyle, davalıya yöntemince tebligat yapıldığı kabul edilerek, davanın kısmen kabulüne ilişkin kararda direnilmiştir.
Bu durumda bozmadan önce var olmayan bir kısım belgelerin dosyaya girdiği, öte yandan mahkemece yeni ibraz edilen bu belgelere dayanılarak hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.
O halde, usul ve yasaya uygun bir direnme kararı mevcut olmayıp bozma çerçevesinde yapılan araştırma sonucu oluşturulan yeni bir hükmün varlığının kabulü gerekir.
Bu nedenle dosya, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için Özel Dairesine gönderilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklandığı üzere, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 10.12.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.