Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 6. İş Mahkmesi’nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 24.03.2010 gün ve 2007/255 E.- 2010/117 K.sayılı kararın incelenmesi davacı ve davalılardan Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 16.01.2012 gün ve 2010/10832 E.- 2012/242 K. sayılı ilamı ile;
(...Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Yasanın Geçici 7.maddesi kapsamında uygulama alanı bulan 506 sayılı Yasanın 79/10 maddesidir.
506 sayılı Yasanın 6. maddesinde ifade edildiği üzere “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.
Somut olayda, davacının şahsi sicil dosyasında davalı işveren tarafından verilmiş olan işe giriş bildirgesinin bulunmadığı, ancak işyeri kayıtlarında kurum kaşesini içeren, 03.01.2005 tarihli işe giriş bildirgesinin sunulduğu, sigortalının imzası bölümünün imzalı olduğu, 03.01.2005 – 01.09.2006 tarihleri arasındaki hizmetlerinin bildirildiği, uyuşmazlığın 01.03.2004 – 03.01.2005 ve 01.09.2006 – 15.01.2007 tarihleri arasındaki döneme ilişkin olduğu, mahkemece, davacının 03.01.2005 – 30.11.2006 tarihleri arasındaki dönemde 689 günlük çalışmasının bulunmasına karşın, 89 günlük çalışmasının Kuruma bildirilmediğinin tespitine karar verilmiş ise de hükmün eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olduğu anlaşılmaktadır.
O halde mahkemece yapılacak iş; güçlü delil niteliğinde bulunan, işçilik alacakları dosyasının kesinleşme şerhi içerir şekilde celbi, yine işyerine ilişkin dönem bordrolarının celbi ile, tespiti istenen sürede çalışması bulunan sigortalıların belirlenerek gerektiğinde resen bilgilerine başvurulması, davacının tespitini istemiş olduğu sürede çalışıp çalışmadığına ilişkin gerekli ve yeterli bütün delillerin toplanarak çalışmalarının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi gerekir.
Anılan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davacı ve davalılardan SGK Başkanlığı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava; hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Davacı müvekkilinin, davalılardan K.Ş.’a ait işyerinde 01.03.2004 - 15.01.2007 tarihleri arasında fiilen ve kesintisiz olarak çalıştığı halde, çalışmalarının diğer davalı Kuruma eksik bildirildiğini belirterek, müvekkilinin, 01.03.2004 - 15.01.2007 tarihleri arasında geçen ve Kuruma eksik bildirilen çalışmalarının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı K. Ş. vekili, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı, davalı işverene ait işyerinden davacı adına 03.01.2005 -01.09.2006 tarihleri arasında çalışma bildirildiğini, davacının iddiasını yazılı delillerle kanıtlaması gerektiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm davacı ve davalı Kurum vekillerinin temyizi üzerine, Özel Daire’ce yukarıda yazılı gerekçelerle bozulmuş, mahkemece önceki karar gerekçelerine ilaveten; “civar işyerlerinden taraf tanıkları dışında başkaca tanık tespit edilmesi için gerekli işlemlerin yapılmasına rağmen tanık tespit edilememiş olmanın eksik inceleme olarak da değerlendirilemeyeceği” gerekçeleri ile direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı, davalı SGK vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu’nun önüne gelen uyuşmazlık, 01.03.2004-03.01.2005 ile 01.09.2006-15.01.2007 tarihleri arasındaki dönem için yapılan araştırmanın, hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle, davanın yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Kanunun Geçici 7.maddesi kapsamında uygulama alanı bulan mülga 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesinin irdelenmesinde ve hukuki niteliği ile ispat koşulları üzerinde durulmasında yarar vardır. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79/10. maddesinde;
“Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır” hükmü yer almaktadır.
Sosyal Sigorta sistemimizde işverenlerin, prim ve vergi ödememek veya başka nedenlerle, çalıştırmış oldukları kişileri Kuruma, hiç ya da eksik bildirdikleri olgusu göz önüne alınarak yukarıda açıklanan yasal düzenlemeye gidilmiş ve yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları hususu Kurumca tespit edilemeyen sigortalılara mahkemeye başvurarak hizmetlerini ispatlama olanağı getirilmiştir.
1982 Anayasasının 12.maddesinde:
“Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir.”
60.maddesinde ise; “Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir.”
Hükümlerine yer verilmiştir.
Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanun’unun 6.maddesinde de, aynı ilke aynen benimsenerek, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olduğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtilmiştir. Bu haliyle sigortalı olmak, kişi bakımından sadece bir hak olmayıp aynı zamanda bir yükümlülüktür.
Bu nedenle, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre, karar vermesi gerekir. Zira sigortalı tarafından hizmet tespiti davasının açılması ile Sosyal Sigortalar Kurumu bir çalışma ilişkisinden haberdar olacak, gerektiğinde müfettiş incelemesi yaparak re"sen prim tahakkuk ettirip, tahsil edecektir. Dolayısıyla, hizmet tespiti davaları Kurumun hak alanını da doğrudan ilgilendirmektedir.
Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır.
Bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır (Aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulu"nun 28.05.2003 gün ve 2003/21-362 E. - 360 K.; 29.06.2005 gün ve 2005/21-409 E. - 413 K.; 23.12.2009 gün ve 2009/10-581 E.- 619 K.; 10.02.2010 gün 2010/10-72 E., 72 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.)
Gerçekten; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanu’nun 2 ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi, sigortalılıktan söz edilemez.
O nedenle, burada, fiili çalışmanın varlığının kabul edilebilmesi için hangi kanıt ve olguların bulunması gerektiği üzerinde durulmalıdır.
Hemen belirtilmelidir ki, fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte, 506 sayılı Kanunun 79.maddesinde belirtilen ve sigortalının çalışma gün sayısını, kazanç durumunu çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile tespit davasına konu dönemde yürürlükte bulunan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 17.maddesinde belirtilen dört aylık prim bordroları gibi, Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu gösterse de, fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. Sigortalılıktan söz edilebilmek için, çalışmanın varlığı, Yargıtay uygulamasında 506, sayılı Kanun’un 79/8.maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi ve primi ödenmiş gün sayısı yönünden gerçekte çalışanlar ile çalışmayanlar arasında adaletsiz ve haksız bir durum yaratır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.06.1999 gün ve 1999/21-510 E.-527 K. ; 30.06.1999 gün ve 1999/21-549 E.-555 K.; 05.02.2003 gün ve 2003/21-35 E.-64 K.; 15.10.2003 gün ve 2003/21-634 E.-572 K.; 03.12.2003 gün ve 2003/21-710 E.-714 K.;03.11.2004 gün ve 2004/21-480 E.-579 K.; 10.11. 2004 gün ve 2004/21-538 E.-621 K.; 01.12.2004 gün ve 2004/21-629 E.-641 K.; 29.06.2005 gün ve 2005/21-409 E.-413 K.; 22.03.2006 gün ve 2006/21-43 E.-98 K.; 12.03.2008 gün ve 2008/21-242 E.-251 K.; 23.12.2009 gün ve 2009/10-581 E.- 619 K.; 10.02.2010 gün 2010/10-72 E., 72 K. sayılı kararları da aynı doğrultudadır.)
Somut olayda, uyuşmazlık konusu devreye ait, iş yeri dönem bordrolarının Kurumdan istenilmemiş olması nedeniyle, uyuşmazlık konusu dönemde çalışan bordro tanıklarının bulunup bulunmadığı anlaşılamamaktadır. Ayrıca, dinlenen tanıkların davacının araç kiralama, sigorta işlemleri ve uçak bileti satışı işinde çalıştığını beyan etmiş olmaları nedeni ile davacının aracılık ettiği işlerle ilgili yeterli araştırma yapıldığından söz edilemez.
Bu nedenle, sigortalılığın; zorunlu, kişiye bağlı ve özellikle devredilemez bir hak olması, bu tür davalarda sağlıklı bir sonuca ulaşabilmek için özel bir duyarlılık gösterilmesi gerektiğinden, mahkemece; uyuşmazlık konusu dönemde 506 sayılı Kanun kapsamında bulunan işyerine ilişkin dönem bordrolarının celbi ile, tespiti istenen sürede çalışması bulunan sigortalıların belirlenmesi ve gerektiğinde bunların resen bilgilerine başvurulması, ayrıca gerekli bütün delillerin toplanarak, ilgili döneme ait davacının çalışmaları hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.
Bu bakımdan, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, Yerel mahkemece önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ:Davalı SGK vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 5521 sayılı Kanunun 8/son maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 12.06.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
