MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair Muş 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 05.12.2017 gün ve 2017/460 Esas, 2017/479 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
5271 sayılı CMK"nın 225/1. maddesinin "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir" şeklinde olduğu ve iddianamede sanık hakkında mağdureye yönelik gerçekleştirdiği iddia edilen tek bir çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemiyle ilgili dava açılmış olup, zincirleme eylemlerle ilgili açılmış bir davanın bulunmadığı gözetilmeden hakkında TCK"nın 43. maddesinin uygulanması,
Ortaya çıkış tarihinde altı yıl üç aylık olan mağdurenin aşamalardaki beyanlarında, sanığın organ sokma ya da sokmaya teşebbüs etme şeklinde gerçekleşen herhangi bir eyleminden bahsetmemesi, olayın tek görgü tanığı ve aynı zamanda sanığın öz oğlu olan tanık ..., kolluk beyanında evlerinin balkonunda babasının, mağdureyi sinkaf ettiğini gördüğünü, olay sırasında her ikisinin de çıplak olduklarını ve mağdurenin babasının kucağında olduğunu bildirmişse de ifade tarihinde beş yıl üç aylık olan ve mahkemede eylemi gördüğünü tümüyle inkar eden tanığın sinkaf etmek tabiriyle basit istismarı mı yoksa organ sokma yoluyla gerçekleşen nitelikli cinsel istismarı mı kastettiğinin net olarak anlaşılamaması, hükme esas alınan Muş Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 05.01.2017 tarihli raporunda mağdurenin genital muayenesinde tespit edilen 1, 3 ve 7 hizalarındaki laserasyonların fiili livata eylemi ile mümkün olabileceği gibi, fiili livataya teşebbüs (zorlama) ile oluşması mümkün lezyonlar olduğunun da tıbben bilindiğinin ancak kabızlık, kişisel hijyene dikkat edilmemesi gibi durumların da tespit edilen lezyonların oluşmasında rol alabileceğinin, mağdurdan alınan sürüntü örneklerinde yapılan çalışmalar sonrası düzenlenen raporda PSA ve DNA profilleri elde edilmemiş olması da dikkate alındığında yapılmış olduğu kuvvetle muhtemel cinsel istismar eyleminin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenip işlenmediği hakkında görüş bildirilmesinin tıbben mümkün olmadığının belirtilmesi karşısında, mevcut haliyle eylemin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilip, ilk derece mahkemesince suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun kabulü gerekirken, yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Erzurun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 16.02.2018 gün ve 2018/348 Esas, 2018/173 Karar sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK"nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, 05.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.