Danıştay 13. Daire 2022/2128 Esas 2022/2409 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2128
Karar No:2022/2409

MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR

… Sistemleri Satış ve Servis A.Ş. vekili Av. … tarafından, Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesi Döner Sermaye İşletmesi'nce 13/07/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "36 Ay Süreli Radyasyon Onkoloji Anabilim Dalına Radyoterapi Hizmet Alımı" ihalesine ait dokümana yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 02/09/2021 tarih ve 2021/UH.I-1629 sayılı kararının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, dava konusu işlemin kısmen iptali, davanın kısmen reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararına karşı iptal edilen kısım bakımından davalı idare tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, … Makina İthalat İhracat Ticaret ve Sanayi A.Ş. vekili Av. … tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan … Makina İthalat İhracat Ticaret ve Sanayi A.Ş.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 01/06/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.






T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2128
Karar No:2022/2409


TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL)
… Makine İthalat İhracat Ticaret ve Sanayi A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Sistemleri Satış ve Servis A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı dava konusu işlemin kısmen iptali, davanın kısmen reddi yolundaki kararının iptal edilen kısımlar bakımından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesi Döner Sermaye İşletmesi'nce 13/07/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "36 Ay Süreli Radyasyon Onkoloji Anabilim Dalına Radyoterapi Hizmet Alımı" ihalesine ait dokümana yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 02/09/2021 tarih ve 2021/UH.I-1629 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının itirazen şikayet dilekçesinde ileri sürdüğü 1. ve 2. iddialar yönünden; uyuşmazlık konusu olayda, gerek davalı tarafından alınan akademik görüş gerekse dosyada yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, ihaleye ait teknik şartnamenin davaya konu olan maddelerinin tek bir marka ve modele işaret ettiği, güncel tedavilerin ülkemizde bulunan ve başka prensipler çerçevesinde çalışan diğer firmalara ait ileri düzey Lineer Akseleratör cihazları ile de yapılıp yapılamayacağı yönünde araştırma yapılmadığı, ayrıca teknik şartname maddelerinde yer alan özelliklerin verimlilik ve fonksiyonellik açısından gereklilik arz edip etmediği hususlarında somut bir tespitin yer almadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında bu iddialar yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı,


Davacının itirazen şikayet dilekçesinde ileri sürdüğü 3. iddia yönünden;
3.1) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinin Tip Sözleşmenin 16. maddesine aykırı olduğu, 16.1.1. maddesinin, işin yürütülmesi sürecine ilişkin tüm aykırılık hallerini kapsayacak ve mükerrer ceza uygulanmasına sebep olacak şekilde düzenlendiği, yüklenicinin işin ifası sırasında ihale dokümanına aykırı davranışta bulunması şeklindeki düzenlemenin, istekliler açısından belirsizliğe yol açtığı, yükleniciye ihtar çekilip çekilmeyeceği ve ne kadar ceza uygulanacağı konusunda istekliler açısından belirsizliğe yol açacak şekilde düzenlendiği yönündeki iddiaya ilişkin olarak:
Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesine yönelik itirazda bulunulmasına rağmen, sadece Sözleşme Tasarısı’nın 16. maddesinde ağır aykırılık hallerinin neler olduğuna ilişkin olarak değerlendirme yapılmak suretiyle karar verildiği, oysa asıl istem dikkate alındığında; Sözleşme Tasarısının 16.1.1. maddesi ile, işin yürütülmesi sürecine ilişkin tüm aykırılık hallerini kapsayacak şekilde düzenleme yapıldığı, bu durumun da aynı fiil için mükerrer ceza uygulamasına sebep olduğu, 16.1.2. maddesinin, 16.1.1. maddesinde belirtilen haller dışında kalan özel aykırılık hallerini içerecek şekilde düzenlenmesi gerektiği, 16.1.2. maddesinde yer alan, "... bunların dışında yüklenicinin işin ifası sırasında ihale dokümanına aykırı davranışta bulunması" ifadesinin istekliler açısından belirsizliğe yol açtığı, ayrıca 16.1.2. maddesinin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme hükümlerine aykırı olduğu iddiaları yönünden inceleme yapılması gerektiği anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun'un "Kuruma itirazen şikayet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, itirazen şikayet başvurusunun başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar yönünden inceleneceğinin hüküm altına alınmasına rağmen davalı idarece alınan kararda itirazen şikayet dilekçesinin tüm yönleri ile incelenmediği ve davalı idarece eksik inceleme yapılmak suretiyle karar verildiği, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı,
3.2) Teknik Şartname'nin "Konu" başlıklı 1. maddesi ile 2.14. maddesi arasında çelişki bulunduğu, işin konusunun hizmet alımı ihalesi ile hastaneye kurulacak olan 1 adet cihazın kurulumu ve bu cihaza ait tüm aksesuarların her türlü bakım ve onarımı olduğu, aynı Şartname’nin 2.14. maddesinde ise, Gaziantep Üniversitesi malı olan ve halihazırda Onkoloji Hastanesi, Radyasyon Onkolojisi bölümünde çalıştırılan 1 adet Philips Brialence CT 6 Slice tomografi cihazının yeni kurulacak hastaneye taşınması, tekrar kurulması ve bakım onarımının işin içerisinde sayıldığı, anılan iki işin birbiriyle bağlantılı olmadığı ve iki maddenin çeliştiği, bu nedenle isteklileri tereddüde düşürdüğü iddiası yönünden:
Teknik Şartname’nin 1. maddesinin son kısmında yer alan "... diğer hususları kapsar" ifadesinin Şartname'nin 2.14. maddesi içerisinde açıklığa kavuşturularak hali hazırdaki cihazın taşınması durumunun da yüklenicinin sorumluluğunda olduğu belirtilmiş olup iki maddenin birbiri ile çeliştiği yönündeki iddianın yerinde olmadığı anlaşıldığından, Kurul kararında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı,


3.3.) Sözleşme Tasarısı’nın 9.1. ve 10.2. maddelerinde, işe başlama tarihine ilişkin olarak sözleşmenin imzalanmasından itibaren 120 gün içerisinde iş yeri teslimi yapılarak işe başlanacağı, işin süresinin 36 ay olduğunun belirtildiği, Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde ise, işin süresinin ilk hasta tedavisinden itibaren 36 ay olduğundan bahsedildiği, söz konusu düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği, işe başlama tarihi konusunda istekliler nezdinde belirsizlik oluşturduğu iddiası yönünden:
Mahkemenin 11/11/2021 tarihli ara kararıyla; Teknik Şartname'nin 2.2. maddesinde yer verilen "Sözleşmenin imzalanmasını takiben, cihazın kurulacağı ve faaliyet göstereceği alanların firmalara tesliminden sonra yeni kurulacak sistemler en geç 120 (yüzyirmi) gün içinde çalışır, bu süreye TAEK ve FMO başvuruları dahil değildir. Aksi takdirde idari şartname ve/veya sözleşme metninde belirtilen ceza hükümleri uygulanır. Cihazların FMO ve TAEK başvuru işlemleri firmanın desteği alınarak hastane tarafından yapılacaktır ve ücretleri firma tarafından karşılanacaktır. FMO ve TAEK izinlerinin alınması hastanenin sorumluluğundadır." düzenleme uyarınca, FMO ve TAEK lisans izinlerinin yer tesliminden sonra 120 günlük süre içerisinde mi yoksa 120 günlük sürenin bitiminden sonra mı alındığı, ayrıca ilk hasta tedavisine başlamanın 120. günden itibaren mümkün olup olmadığı hususları sorulmuş ve bunlara ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesi istenilmiş; Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesi'nce; işe başlama süresinin 120 gün olduğu, fakat FMO ve TAEK lisans izinleri alma işlemlerinin bu süreyi aşması halinde, hasta tedavilerinin bu izinlerden sonra başlayacağı, ayrıca lisans izin sürelerinin 120 günlük süreye dahil olmadığı yönünde cevap verildiği görülmüştür.
Öte yandan, Kurul kararında, sözleşmenin süresinin her halükarda işe başlama tarihinden itibaren 36 ay olduğu isteklilerin tekliflerini 36 aylık hizmet işi için oluşturmaları gerektiği, idarenin yukarıda anılan düzenlemelerinin iş yeri teslimi yapıldığında ilk hastanın tedavisine de başlanacağı şeklinde ele alınması gerekeceği kanaatine varıldığı ve anılan düzenlemelerin istekliler açısından belirsizlik yarattığı yönündeki iddianın yerinde olmadığı belirtilmiş ise de, mevzuat hükümleri ve ara karar cevabı birlikte değerlendirildiğinde; İdari Şartname'ye göre; işin süresinin, işe başlama tarihinden itibaren 36 ay olduğu, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 120 gün içinde iş yeri tesliminin yapılarak işe başlanacağı, taraflarca iş yeri teslim tutanağının imzalanmasıyla da yükleniciye iş yeri tesliminin yapılmış sayılacağı ancak Teknik Şartname'ye göre; işin süresinin, ilk hasta tedavisinden itibaren 36 ay olduğu anlaşıldığından ayrıca hastane tarafından FMO ve TAEK lisans izinleri alma işlemlerinin 120 günlük süreyi aşması halinde ilk hasta tedavisine başlanamayacağı hususları dikkate alındığında, Teknik Şartnamenin 2.30. maddesi ile İdari Şartname maddelerinin çeliştiği açık olup Kurul kararında bu yönden hukuka uygunluk bulunmadığı,
3.4.) İdari Şartname’nin 18. ve Sözleşme Tasarısı’nın 15. maddelerinde ihalede alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmemesine rağmen, Teknik Şartname’nin anılan maddeleri gereğince yüklenicinin Philips Brialence CT 6 Slice tomografi cihazının montajı ve teklif edilecek cihazlara müdahalenin üretici veya yetkili distribütörü tarafından kurs görmüş kişilerce idarenin

nezaretinde yapılması gerektiğinin belirtildiği, anılan Teknik Şartname maddelerinde belirtilen işlerin yalnızca alt yüklenici ile yapılabileceği hususu göz önüne alındığında ihale dokümanının alt yüklenicilik hususu açısından çelişkili olduğu iddiası yönünden:
Teknik Şartname, İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nın ilgili düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, ihalede alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmediği, Teknik Şartname maddelerinde yer alan hususların da alt yüklenici kullanılmasını zorunlu kılan düzenlemeler içermediği, yüklenicinin hastanede bulunan Philips Brialence CT 6 Slice tomografi cihazının taşınması ve kurulumunu yapmasının ve teklif edilecek cihaza müdahalenin yetkili distrübütör veya üretici tarafından kurs görmüş kişilerce yapılmasının istenildiği, anılan iki hizmetin alt yüklenici kullanılmadan yüklenicinin bünyesinde bulunan kişiler tarafından yapılmasının mümkün olduğu kanaatine varıldığından anılan ihale dokümanı düzenlemelerinin alt yüklenici kullanımı konusunda çelişkili olduğu iddiasının yerinde olmadığına yönelik Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,
Kurul kararında; başvuru sahibinin 6. iddiası olduğu belirtilmek suretiyle yapılan değerlendirme yönünden;
İtirazen şikâyet dilekçesinde bu yönde bir iddia bulunulmadığı halde Kurulca değerlendirime yapıldığı, ayrıca bu hususlara dair idare tarafından hazırlanmış olan zeyilname ile gerekli düzenlemelerin yapıldığı anlaşıldığından, Kurul tarafından herhangi bir iddia olmaksızın yapılan inceleme sonucu verilen kararda bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararının kısmen iptaline, davanın kısmen reddine karar verilmiş, iptale ilişkin kısımlar davalı idare ve davalı idare yanında müdahil tarafından temyiz edilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı tarafından, davacının şikâyet başvurusundaki iddiaları ile idarenin cevabında yer alan hususların birlikte değerlendirildiği, Teknik Şartname'nin başvuruya konu maddelerinin belli bir markayı işaret edip etmediği, eğer ediyorsa idarenin ihtiyacının karşılanması bakımından anılan maddelerin mutlak şart olup olmadığı hususlarının açıklığa kavuşturulması için akademik kuruluştan teknik görüş alındığı, teknik görüşte, Teknik Şartname düzenlemelerinin … Marka … Tedavi Sistemini işaret ettiği ancak idarenin bölgede bulunmayan bir cihazı istemesi durumunun tomoterapi ihtiyacı olan hastaların başka şehirlerde gerek maddi gerekse manevi olarak yaşayacakları mağduriyetleri engelleyeceği, söz konusu cihaz ile günlük rutin uygulamadaki tüm radyoterapi ihtiyaçlarının da karşılanmasının mümkün olduğu, idarenin mevcut ihtiyacının başka bir marka/model cihaz ile karşılanmasının mümkün olmadığının belirtildiği, idarenin mevcut durumdaki ihtiyacının belirli nitelikte teknoloji olduğu, bu ihtiyacın genişletilmiş ölçütlerle karşılanmasının mümkün olmadığı, anılan Şartname düzenlemelerinin aynı teknolojiye sahip cihazlar arasında katılımı daraltmak adına kullanılmadığı, idarenin ihtiyacı olan teknolojik niteliklerin sağlanmasına yönelik olarak hazırlandığı, teknik görüşün de bu durumu

destekler nitelikte olduğu, ihtiyaçların belirlenmesine yönelik olarak idarelere takdir yetkisi tanındığı, idarece son yayımlanan dokümana göre Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesinde ağır aykırılık hallerinin neler olduğuna ilişkin bilgilerin düzenlendiği, sözleşmenin ifasına ilişkin aksaklıklarda yazılı ihtar süresinin 10 gün olarak düzeltildiği, doküman içerisindeki çelişkili tarihlerin ortadan kaldırıldığı, her ne kadar Tip İdari Şartname'nin 45. maddesinde cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelere Sözleşme Tasarısı içerisinde yer verilmesi gerektiği belirtilmiş ise de, İdari Şartname'nin diğer hususlar kısmında anılan düzenlemelere yer verilmesi durumunun ihaleye katılımı ve rekabeti engellemediği, Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesinde yer alan düzenlemelere aykırı bir bilgiye yer verilmediği, Teknik Şartname'nin hizmet alımı ihalesi ile hastaneye kurulacak olan 1 adet cihazın kurulumu ve bu cihaza ait tüm aksesuarların her türlü bakım ve onarımı olduğuna yönelik 1. maddesi ile aynı Şartname'nin Gaziantep Üniversitesi malı olan ve halihazırda Onkoloji Hastanesi, Radyasyon Onkolojisi bölümünde çalıştırılan 1 adet Philips Brialence CT 6 Slice tomografi cihazının yeni kurulacak hastaneye taşınması, tekrar kurulması, bakım ve onarımının ihaleye konu işin içerisinde olduğuna yönelik 2.14. maddesi arasında bir çelişki bulunmadığı, Sözleşme Tasarısı'nın 36.1. ve İdari Şartname'nin 47.1. maddesi idare tarafından hazırlanan zeyilname ile hukuka uygun hâle getirildiğinden karşılanan söz konusu iddianın konusuz kaldığı, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
Davalı yanında müdahil tarafından, ihale dokümanında idarece ihtiyaç duyulan cihazın teknik özelliklerinin belirlendiği, objektif nitelikteki söz konusu teknik özelliklere sahip cihazın ihaleye teklif vermek isteyen tüm isteklilerce sağlanmasının mümkün olduğu, belirlenen teknik özelliklerin ancak radyasyon onkolojisi (radyoterapi) alanındaki en gelişmiş cihazlarla sağlanabileceği, idarenin ihtiyacının alanında tek olan cihazla karşılanmasının mümkün olduğu, bu durumda ihale yarışının belirlenen nitelikteki cihazın en avantajlı teklifle sağlanması yoluyla gerçekleşeceği, teknik özelliklerin alanında tek olan cihazlar tarafından karşılanmasının belirli firmalara işaret edildiği şeklinde yorumlanamayacağı, dava konusu Kurul kararına esas alınan teknik görüşte teknik şartnamedeki koşulların sadece tometerapi cihazıyla sağlanabileceğinin açıkça belirtildiği, tomoterapi cihazının diğer cihazlardan farklı olarak, hastanın etrafında 360 derece dönerek bir sarmal (helikal) hareketi ile ışın demetinin yoğunluğunu ayarlayarak kesitsel, sarmal ve helikal olarak kişiye özel ışınlama yaptığı, bu doğrultuda bir uyum içerisinde hareket eden çok yapraklı kolimatörün (MLC) milisaniyeler içerisinde 200'ün üzerinde farklı yoğunlukta hareket yaparak hastanın etrafında birden fazla farklı yoğunlukta foton radyasyon ürettiği ve ışınlama yaptığı, tedavi sırasında tedavi masasının da hareket ederek hastanın etrafında sadece tümörü hedefleyen sanal ve kesitsel bir halka oluşturduğu, diğer cihazlardan farklı olarak büyük alan ışınlamalarında alan boyutunu 40x160 cm'ye kadar açabilmesi ile güvenilir ve hassas bir tedavi yapılabildiği, vücudun farklı noktalarında bulunan birden fazla metastatik tümörü de bir seferde tedavi edebilme olanağı sunduğu, teknik özellikleri belirlenen cihazın ışın tedavisi yapabilen en gelişmiş teknoloji olduğu, bu koşulların sağlık hizmetini sunmakla görevli idarenin

ihtiyacına dayalı olarak belirlendiği, idarenin teknik koşulları bu yönde belirlemesinde kamu yararı bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, dava konusu Kurul kararının ihale konusu işin başlama tarihine ilişkin ihale dokümanı düzenlemelerinin çelişkili olmadığına yönelik kısmının ilk derece mahkemesi tarafından hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verildiği, bu kısım temyize konu edilmediğinden Mahkeme kararının bu kısım bakımından kesinleştiği, ihale dokümanında kamu ihale mevzuatının emredici hükümlerine aykırı olarak tek marka ve modele yönelik özelliklere yer verildiği, idarenin teknik özellikleri belirli marka ve modellere göre belirleme bakımından takdir yetkisi bulunmadığı, bu tür belirlemelerin rekabeti sınırlandırıcı nitelikte olduğu, idarenin belirli niteliklere sahip olan ve sadece belirli marka ve/veya modelle karşılanması mümkün olan cihazlara ihtiyaç duyması hâlinde bunun kanunda belirtilen uygun bir temin yöntemiyle sağlanması gerektiği, belirli bir marka ve modele işaret eden ihale dokümanıyla gerçekleştirilen ihaleye sadece 1 (bir) firmanın teklif verdiği, söz konusu ihalede rekabetin sağlanamaması nedeniyle kamu zararı oluştuğu, dava konusu ihalede tek istekli tarafından sunulan teklifin yaklaşık maliyete oranının (%98), 2021 yılı içerisinde gerçekleştirilen tüm hizmet alımı ihalelerindeki orandan (%86) yüksek olduğu, dava konusu ihale dokümanıyla rekabet koşullarına uygun bir ihale yapılmasının mümkün olmadığı, ihale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesinin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'nin 16. maddesine aykırı şekilde düzenlendiği, idarece yayınlanan zeyilname ile de aykırılığın giderilmediği, "yüklenicinin işin ifası sırasında ihale dokümanına aykırı davranışta bulunması" şeklindeki düzenlemenin istekliler açısından belirsizliğe yol açtığı, yükleniciye ihtar çekilip çekilmeyeceği ile ne kadar ceza uygulanacağının belirsiz olduğu, dava konusu Kurul kararında bu konuda bir değerlendirme yapılmadığı, Sözleşme Tasarısı’nın 36.1. ve İdari Şartname’nin 47.1. maddesinde, Anayasa Mahkemesi’nce iptaline karar verilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinin (g) bendine atıfta bulunulduğu, şikâyet başvurusunun anılan düzenlemelerin mevzuata aykırılık teşkil ettiğine yönelik kısmının idarece yerinde bulunduğu ve bu yöndeki düzenlemelerin ihale dokümanı maddeleri arasından çıkarılmasına karar verildiği, bu nedenle itirazen şikâyet dilekçesinde bu iddianın ileri sürülmediği, buna rağmen Kurul tarafından bu iddia bakımından da değerlendirme yapıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Gaziantep Üniversitesi Rektörlüğü Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesi Döner Sermaye İşletmesi'nce 13/07/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilmesi planlanan "36 Ay Süreli Radyasyon Onkoloji Anabilim Dalına Radyoterapi Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından 23/06/2021 tarihinde ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Şikâyet başvurusunda; 1. İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesinin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'nin 16. maddesine aykırı şekilde düzenlendiği, işin yürütülmesi sürecine ilişkin tüm aykırılık hallerini kapsayacak ve mükerrer ceza uygulanmasına sebep olacak düzenlemelere yer verildiği, yüklenicinin işin ifası sırasında ihale dokümanına aykırı davranışta bulunması şeklindeki düzenleme ile yükleniciye ihtar çekilip çekilmeyeceği ve ne kadar ceza uygulanacağına ilişkin kuralların istekliler açısından belirsizliğe yol açacak şekilde düzenlendiği, 2. İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesi ile İdari Şartname'nin Diğer Hususlar başlıklı 47.1. maddesinde yer alan, cezai yaptırım uygulanmasına yönelik hükümlerin çeliştiği, 3. İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı'nın Diğer Hususlar başlıklı 36.1. maddesi ve İdari Şartname'nin Diğer Hususlar başlıklı 47.1. maddesinde yer alan terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Milli İstibarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ihalelere katılamayacağına dair hükmün 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesine açıkça aykırı olduğu, 4. Teknik Şartname'nin 2.14. maddesinin ihaleye teklif verecek istekliler nezdinde tereddüt yarattığı, 5. İşe başlama tarihine ilişkin ihale dokümanı düzenlemelerinin çelişkili olduğu, 6. İhale konusu işe ait İdari Şartname'nin 18. maddesinde ve Sözleşme Tasarısı'nın 15. maddesinde alt yüklenici çalıştırılmayacağı kuralına yer verilmesine rağmen bu düzenlemelerin Teknik Şartname'nin 2.8. ve 2.14. maddeleri, İdari Şartname'nin 18. maddesi ve Sözleşme Tasarısı'nın 15. maddesi hükümleriyle çeliştiği, 7. İhale dokümanının 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatla uyumlu olmadığı, ihale dokümanıyla belirli bir marka/model cihazın tanımlandığı, 8. Teknik Şartname'nin "Lineer Akseleratörlü Sarmal Tedavi Cihazı ve Hasta Kayıt ve Verifikasyon Sistemi" konu başlığı altında yer alan maddelerin tek bir markayı tanımlar nitelikte olduğu, 9. Teknik Şartname'nin hizmet konusu işe ait hizmet süresince yapılacak işlemler konu başlığı altında yer alan sut kodları ve hizmet adlarının Teknik Şartname'de tanımlanmış olan tek marka model olan … Marka … Sistemi tarafından karşılanamadığı iddialarında bulunulmuştur.
Davacının şikâyet başvurusundaki iddiaların bir kısmı idarece uygun bulunmuş ve zeyilname düzenlenerek ihale dokümanında gerekli değişiklikler yapılmış; Teknik Şartname'ye yönelik iddialar ise uygun bulunmayarak davacının şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir.
İdarenin şikâyet başvurusuna yönelik 01/07/2021 tarihli cevabında; "... hizmet alım ihalesine katılacak olan firmaların Teknik Şartname'de belirtilen özelliklerde olan cihazların direkt olarak üreticilerinden veya Türkiye temsilcilerinden sağlayabilecekleri ve ihaleye iştirak edebilmeleri yönünde ve rekabetin sağlanması noktasında bir engel teşkil etmediği, ihalenin mal alımına yönelik değil hizmet alımına ilişkin olduğu, ihale şartlarına uygun hizmet vermek isteyen tüm isteklilerin istenen özelikteki cihazı temin ederek teklif verilebilecekleri, Türkiye İstatistik Kurumu (TUİK) tarafından 31/12/2020 tarihinde yayınlanan nüfus verilerine göre Gaziantep ilinde 2.101.157 kişinin (1.060.820 Erkek, 1.040.337 Kadın) yaşadığı, göç alan bir yer olduğundan nüfusun sürekli olarak artmakta olduğu, bulunduğu bölgenin merkezi bir şehri olduğu, çok büyük bir bölgeye şehir olarak çok kapsamlı şekilde sağlık hizmeti sunduğu, hiçbir radyoterapi merkezi bulunmayan Osmaniye, Kilis ve Adıyaman gibi komşu illerle birlikte teknolojik yetersizlikler nedeniyle özellikli radyoterapi tedavilerini gerçekleştirme şansı azalan hastaların Şanlıurfa, Kahramanmaraş, Hatay illerinden ve yurt dışından onkoloji tedavileri için birçok hastanın halihazırda onkoloji tedavileri için hastanelerine başvuruda bulundukları, dava konusu hizmet alımı ihalesiyle sağlanacak teknolojik gelişim sonucunda bölgede genel anlamda onkoloji ve radyoterapi anlamında cazibe merkezi olmanın hedeflendiği, radyasyon onkolojisi poliklinik başvuruları göz önüne alındığında, hizmet alımı yöntemiyle geliştirilmesi planlanan radyoterapi ünitesi için öngörülen hasta kapasitesinin mevcuttan fazla olacağı, hasta çeşitliliğinin artacağı, diğer merkezlerin tedavi edemedikleri pediatrik, tüm vücut, çoklu tümörler, geniş tedavi alanı olan tümür yapıları (40cm-130cm arası), bileteral meme, baş boyun kanseri, hipofraksiyonasyon ve radyocerrahi uygulamalarına da hizmet verilebileceği, Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan Türkiye'de Özellikli Planlama Gerektiren Sağlık Hizmetleri (2011-2023) raporunda ayrıntılı bir şekilde bahsedildiği gibi 'kanser yüküne yıllık yeni vaka sayısının %70'inin radyoterapi tedavisi alacağı tahmin edilmektedir' bilgisinin uluslararası kaynaklarda da benzer şekilde yer aldığı, bu zorunluluklar nedeniyle güncel bir radyoterapi ünitesinin her tür hasta tedavisine cevap verebilmesi için üst düzey tedavi ve görüntüleme tekniklerine sahip radyoterapi cihazı gereksiniminin ortaya çıktığı, idarenin ihtiyacını karşılarken ihale konusu hizmet alımında hizmetin teknolojik gerekliliklerini ve performasını belirleme yetkisi bulunduğu, teknik şartname düzenlemelerinin idarenin ihtiyaçları ve takdir yetkisi doğrultusunda yapılan bir idari tasaruf olarak değerlendirilmesi gerektiği, Teknik Şartname'nin 4.1.1., 4.6.15. ve 4.6.16. maddelerinde cihazdan beklenen işlemlerle birlikle Radyasyon Onkolojisi Anabilim Dalı tarafından önemli görülen çocukluk çağı tümörleri, kemik iliği, tüm vücut ışınlaması, çoklu lezyon ışınlaması, metastazlar, mezotelyoma ve benzerlerine yönelik ışınlamaların en iyi şekilde tedavisi için gerekliliklere yer verildiği, bu nedenle sözü edilen tedaviler açısından helikal işlemleri yapabilecek cihazın alınmasına hasta ve kurum yararı göz önüne alınarak karar verildiği, 4.1.8. maddede istenen en az 850cGy/min değerin davacı şirket tarafından satışı yapılan birçok model konvansiyonel Linak (Trubeam, Edge, Vitalbeam, vb.) cihazlar tarafından sağlanabildiği, 4.1.2., 4.4.1., 4.4.3. ve 4.4.4. maddelerinde uygulanacak tedavilerin gereksinimleri doğrultusunda radyoterapi sisteminde ileri 3 boyutlu görüntüleme teknikleri ve cihazda alınan görüntülerle plan adaptif yapılabilecek teknolojiye sahip olan sistemlere ihtiyaç duyulduğu, şikâyet dilekçesinde Teknik Şartname'de yapılması istenen değişikliklere yer verilmediği, nedenleri bildirilmeden Teknik Şartname maddeleriyle sadece bir cihaz tipine uygun koşullar belirlendiği iddiasında bulunulduğu, davacının teklif vermek istediği marka, model ve cihaz özellikleri bakımından hangi yönde değişiklik istediğinin belirtilmediği, buna yönelik dokuman sunulmadığı, bu nedenle itirazın uygun bulunduğu düzenlemelerde değişiklik yapılmakla birlikte diğer düzenlemelerde değişiklik yapılmadığı, Teknik Şartname'de yer verilen hususların yapılan araştırmalar ve uygulanacak tedavi teknikleri (başvuru yapan hasta ve bölgede yapılamayan tedaviler öngörülerek) doğrultusunda vazgeçilmez özellik ve uygulamalara detaylı olarak yer verildiği, ihtiyaçların bu bilgiler ışığında ticari firmaların istekleri üzerinden değil klinik ve akademik gerekliliklere göre belirlendiği, belirlenen ihtiyaçlar doğrultusunda davacının ihaleye teklif verebileceği, olabildiğince fazla firmanın teklif vermesinin rekabetin artmasını ve kamu yararının gerçekleşmesini sağlayacağı, Gaziantep ili genelinde; üniversitemizde 2 adet Elekta konvansiyonel linak, özel bir hastenede davacı şirketin üretimi olan Varian Trubeam konvansiyonel linak ve Devlet Hastanesi'nde konvansiyel linak cihazların mevcut olduğu, Gaziantep ili genelinde tüm tedavilerin benzer teknolojilerle farklı model ve isimlerdeki benzer konvansiyonel linaklarla yapıldığı, bu nedenle Gaziantep ilinde hasta yararına farklılık oluşturması, bölgede bulunmayan ve ihtiyacı karşılayacak üst teknoloji ile hedeftenen hasta portföyüne en iyi ve doğru şekilde cevap verebilecek hizmet verilmesinin hedeflendiği, bu hedef ve gereklilikler doğrultusunda Teknik Şartname'nin detaylı ve şeffaf bir şekilde hazırlandığı, 01/07/2021 tarihinde gerçekleştirilecek ihaleye yönelik davacı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusuna istinaden yapılan teknik ve klinik incelemeler sonucunda, kamu yararı, talep edilen işin hizmet alımı olması ve Gaziantep ili ile birlikte çevre illerdeki onkoloji hastalarının etkili ve kapsamlı tedavisi için beklentileri karşılamayacağı düşünüldüğünden Teknik Şartname'ye ilişkin teknik değişiklik taleplerini içeren itirazlar uygun bulunmadığı ... Teknik Şartname'nin cihaz arızasının giderilmesine yönelik hükümlerin yerine getirilmemesi durumunda yükleniciye 30 gün süreli ihtar yapılacağına yönelik ibareler ile Sözleşme Tasarısı'nın 36. maddesinde ve İdari Şartname'nin 47. maddesinde yer alan ibarelerin itirazlar haklı bulunarak ihale dokümanından çıkartılmasına karar verildiği ..." şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.
Davacı şirket tarafından 09/07/2021 tarihinde davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine itiraza konu Teknik Şartname maddeleri göz önünde bulundurularak Kamu İhale Kurumu'nun … tarih ve E.… sayılı işlemiyle "Teknik Şartname'nin 4.1.1., 4.1.2., 4.1.8., 4.2.1., 4.4.1., 4.4.3., 4.4.4., 4,4.5., 4.5.4., 4.5.5., 4.5.6., 4.6.2., 4.6.13., 4,6.15., 4.6.16., 4.6.23.3., 4.6.23.4., 5.1. ve 5.3. maddelerinde yer alan düzenlemelerin … Marka-… tedavi teslim sistemini işaret edip etmediği ile eğer bu düzenlemeler nedeniyle ihaleye yalnızca … Marka- … tedavi teslim sisteminin teklif edilebileceği tespitinin yapılması durumunda, anılan maddelerde yer alan ve idare tarafından belirlenmiş olan teknik ölçütlerin (idarenin cevabında yer alan gerekçeler de göz önünde bulundurulduğunda) ihtiyacın karşılanması aşamasında mutlak gerekli olup olmadığı, bir başka deyişle teknik şartnamedeki ölçütlerin genişletilmesi durumunda idarenin mevcut ihtiyacının başka bir marka/model cihazla karşılanmasının mümkün olup olmadığı ..." hakkında Hacettepe Üniversitesi'nden Teknik Görüş talep edilmiştir.

Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Radyasyon Onkolojisi Anabilim Dalı Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı işlemi ekinde gönderilen Teknik Görüş'te, "Teknik Şartname'nin 4.1.1., 4.1.2., 4.1.8., 4.2.1., 4.4.1., 4.4.3., 4.4.4., 4.4.5., 4.5.4., 4.5.5., 4.5.6., 4.6.2., 4.6.13., 4.6.15., 4.6.16., 4.6.23.3., 4.6.23.4., 5.1. ve 5.3. maddelerinde yer alan düzenlemelerin … Marka … Tedavi Sistemini işaret etmektedir. Ancak idarenin de belirttiği üzere Gaziantep Üniversitesinde Elekta marka Linak ve özel bir merkezde Varian Truebeam cihazı zaten bulunmaktadır. Yani Gaziantep ilinde ve ilgili üniversitede bu tür bir cihaza ihtiyaç bulunmamaktadır. Hacettepe Üniversitesi, Radyasyon Onkolojisi Anabilim dalımızda da Varinak firmasının belirttiği gibi son derece gelişmiş iki adet Elekta Versa HD Linak, iki adet Varian Linak ve CyberKnife ve Novalis gibi gelişmiş stereotaktik cihazlar bulunmasına rağmen, tomoterapi uygulaması gereken durumlarda -bu cihaza sahip olmadığımız için- hastalarımızı tomoterapi olan merkezlere yönlendirme ihtiyacı duymaktayız. Dolayısı ile idarenin kliniğin gereksinimlerini düşünerek, bölgede bulunmayan bir cihazı Gaziantep iline kazandırması, tomoterapi ihtiyacı olan hastaların başka şehirlerde gerek maddi gerekse manevi olarak yaşayacakları mağduriyetleri de engelleyecektir. Ayrıca bu cihaz ile günlük rutin uygulamadaki tüm radyoterapi ihtiyaçlarının da karşılanması mümkündür. Bu şekilde kamu kaynaklarının verimli kullanılması da sağlanacaktır." değerlendirmelerine yer verilerek idarenin mevcut ihtiyacının başka bir marka/model cihaz ile karşılanmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu ihaleye ait dokümana yönelik itirazen şikâyet başvurusunun 02/09/2021 tarih ve 2021/UH.I-1629 sayılı Kurul kararıyla reddine karar verilmesi üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, hizmetin, "Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri"; ihale dokümanının ise, "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri" ifade ettiği belirtilmiş; "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur."; "Şartnameler" başlıklı 12. maddesinde, "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir. İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Mahkeme kararı, Teknik Şartname'de belirlenen kriterlerin … Marka-… tedavi teslim sistemini işaret ettiği ve bu düzenlemelerin rekabeti engelleyici hususlar içerdiği yönünden incelendiğinde (İtirazen şikâyet başvurusundaki 1. ve 2. iddia);
İhaleye ait Teknik Şartname’nin 4. maddesinde, "… 4.1.1. Teklif edilecek sistem konformal radyoterapi (3D CRT), sistemle yoğunluk ayarlı radyoterapi (IMRT), görüntü rehberliğinde radyoterapi (IGRT), konformal, adaptif radyoterapi, kesintisiz kemik iliği (TMI), tüm vücut radyoterapisi (TBI), Sterotaktik Radyocerrahi (SRS) ve stereotaktik body radyoterapi (SBRT) tedavilerini uygulamaya olanak sağlayacak, organların multi-metastazlarında tek bir tedavi esnasında birden fazla hedef volümün ışınlanabilmesini ve özellikle çocukluk çağı tümörlerinde 40 cm üzerindeki hedef hacimlerin kesintisiz olarak ışınlanmasını sağlayan tedaviler uygulamaya olanak sağlayacak yazılımları ve donanımları içermelidir. 4.1.2. Sistemde tomografi cihazlarında (BT dedektörü) olan dedektör ile cihaza alt sistemlerinin monte edildiği hem tedavi hem de görüntülemeye olanak sağlayan 360 derece döner gantri ( helical rotating gantry-ring gantry ) özelliği olmalıdır. Teklif edilen cihaz tek bir yöne kesintisiz olarak dönüş sağlayabilecek yapıda olmalıdır, bu sırada da masa hareketi sağlanabilmelidir. … 4.1.8. Cihazın dose rate değeri en az 850cGy/min olmalıdır. … 4.2.1. Masa, radyoterapiye uygun, kompozit düz masa üstüne sahip olmalıdır. Bu masa ileri-geri olarak hareket edebilmelidir. Hasta masasının tüm hareketleri motorize olmalıdır. Ayrıca, masa tedavi sırasında hareket ederek, pitch faktörü ayarını planlama ve tedavi sırasında hesaba katmalıdır. ... 4.4.1. Radyoterapi tedavi sistemine entegre çalışan, Bilgisayarlı Tomografi (BT) olmalıdır. BT teknolojisi sayesinde oluşabilecek imaj artefaktları en aza indirilmelidir. … 4.4.3. Sistemde optimum alçak ve yüksek kontrast rezolüsyonu sağlayacak şekilde Xeon gaz özelliğinde dedektörler bulunmalıdır. 4.4.4. Cihazda IGRT uygulamalarına olanak sağlayan tomografi imajları, lineer akseleratörün kendisinden üretilen düşük yoğunluklu BT imajlar olarak elde edilmelidir. Bu özellik ile kullanıcının işlem sırasında herhangi bir noktada BT imajı alabilmesine olanak sağlanmış olmalıdır. Kullanıcılar, tedaviye başlamadan önce alınan imajlar vasıtasıyla hastanın anatomisini ve pozisyonunu doğrulama imkanı bulmalıdırlar. 4.4.5. Cihaz, IGRT sırasında Bilgisayarlı Tomografi görüntüsünü en az 10 RPM hızla dönerek alabilmelidir. Alınan görüntüler ile klinik ihtiyaçlar gereği günlük tedavi (IGRT) görüntüleri üzerinden kontur çizilebilmeli ve tekrar planlama yapılabilmelidir. … 4.5.4. Kolimasyon sistemi içinde javvlar bulunmalıdır. Farklı tedaviler için jawların en az 2 adet genişlik opsiyonları olmalıdır. Ayrıca dinamik mod seçilerek bir ışınlama sırasında birden fazla jaw uzunluğu kullanılabilmelidir. 4.5.5. Sistemde en az 60 yapraktan oluşan çok yapraklı kolimatör sistemi (MLC) olmalıdır. MLC, radyasyon alanını çok küçük ışın parçalarına bölebilen, radyasyon geçişine izin veren veya engelleyen ve kullandığı hava basıncı düzeneği sayesinde farklı hızlarda açılıp kapanabilen 2 set birbirine geçmiş yapraktan oluşmalıdır. Yaprakların değişim hızı maksimum 20 ms olmalıdır. 4.5.6. MLC nin dikey yaprak kalınlığı 95 mm' den az olmamalıdır. İzomerkezde nominal MLC kalınlığı ise 6.25 mm' den fazla olmamalıdır. … 4.6.2. Lineer akseleratörlü sarmal tedavi sistemine entegre, tedavi planlarının reçetelendirildiği ve en uygun planların yaratılıp saklandığı, BT imaj ve yapı bilgilerinin kullanıldığı, tamamen DICOM uyumlu bir tedavi planlama sistemi olmalı ve bununla ilgili donanım ve yazılımı sağlanmalıdır. … 4.6.13. Tedavi aşamasında masanın cihazın gantrysine doğru hareket aralığı ayarlanabilmelidir. … 4.6.15. Çoklu lezyonları bir planda ışınlayabilmelidir (Multiple Lesion Treatment). Bu sayede 40cm ve üzerindeki tümörler rahatça tek bir planda ve tek bir setup’ da ışınlanabilmelidir. 4.6.16. Cihaz, hasta setup değerlerini hiç değiştirmeden en az 130 cm uzunluğa kadar, mevcut her yerdeki tümörü tek bir seansta ışınlayabilmelidir. Böylece, tüm kemik iliği, kraniospinal ışınlama, mezotelioma veya över kanseri ışınlamaları gibi kompleks tedavilerin yapılmasına olanak sağlamalıdır. … 4.6.22.3. Sistemle Helikal bir optimizasyon yapılabilmelidir. 4.6.22.4 Entegre planlama ve köntürleme istasyonları tek bir entegre bilgi yönetim sistemine (integrated data management system) bağlanacak şekilde çalışma prensibine sahip olmalıdır. ... 5.1. Cihaz sistemine entegre ve server içinde tutulan hem operatör konsolu hemde planlama konsolü üzerinden erişilebilen ortak bir hasta kayıt ve verifikasyon sistemi olmalıdır. … 5.3. Sistemde bütün bilgilerin saklandığı veri server olmalıdır. Server içinde cihazın kullanılması için gerekli tüm bilgiler, hasta bilgileri yapılanmalıdır; bunun yanında günlük alınan CT imaj setleri, konturlar DVH’leri içeren hasta planlama bilgileri, günlük hasta tedavi bilgileri, cihaz kalibrasyon bilgileri gibi bilgiler de bu server içinde saklanmalıdır. Yine sisteme entegre optimizasyon server, planlama istasyonu, operatör istasyonu ve radyasyon verme sistemi gibi alt sistemler bu ana servera bağlanmalıdır" düzenlemesi yer almaktadır.
İdarelerin, yerine getirmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerini sunmak amacıyla ihtiyaç duydukları ürün ve/veya hizmetleri kamu ihalelerinde geçerli olan temel ilkelere uygun olarak belirlemeleri ve temin etmeleri gerekir. İhale konusuna yönelik teknik kriterlere, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. İdarenin, ihtiyacına uygun olarak belirleyeceği teknik kriterlerin, ihale konusu bakımından verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, belli bir marka/model adının belirtilmemesi yahut belli bir marka/modeli işaret edecek tanımlamalar yapılmak suretiyle idarenin ihtiyacını aşarak rekabetin engellenmesi veya daraltılması sonucunu doğuran hususlar içermemesi gerekir.


Teknik Şartname'de belirlenip şikâyet ve itirazen şikâyet sürecine konu edilen kriterlerin ihalelere yönelik temel ilkelere uygunluğunun yargısal denetiminde, yerine getirmekle yükümlü olunan sağlık hizmetinin önemi ve bu hizmetin sunulması bakımından ortaya çıkan ihtiyaç ile idarenin saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılmasını sağlama sorumluluğu birlikte değerlendirilmelidir.
Dosyanın incelenmesinden, ihaleye ait Teknik Şartname'de belirlenen kriterlerin belirli bir tedavi yöntemini ve markayı işaret ettiği iddiasıyla davacı şirket tarafından şikâyet yoluna başvurulduğu, ihaleye konu sağlık hizmetinin verildiği Gaziantep ilinde belirlenen nitelikleri haiz bir tedavi yöntemi mevcut olmadığından üst düzey tedavi ve görüntüleme tekniklerine sahip radyoterapi cihazı gereksiniminin ortaya çıktığı, idarenin hizmetin teknolojik gerekliliklerini ve performasını belirleme yetkisine sahip olduğu, Teknik Şartname'nin düzenlemelerinin idarenin ihtiyaçları ve takdir yetkisi doğrultusunda yapılan bir idari tasaruf olarak değerlendirilmesi gerektiği, belirlenen kriterlerin tedavi yöntemi bakımından yeni ve avantajlı olduğu, vazgeçilmez özellik ve uygulamalara detaylı olarak yer verildiği, Gaziantep ilinde bulunan cihazların belirlenen kriterleri karşılamadığı, il düzeyindeki sağlık hizmetlerinde davacı şirket tarafından üretilen ve ihale dokümanında belirlenen kriterleri karşılamayan linak cihazlardan halihazırda zaten yararlanıldığı, bölgede bulunmayan ve ihtiyacı karşılayacak yeni ve üst düzey teknoloji kullanılarak sağlık hizmeti verilmesinin hedeflendiği gerekçeleriyle davacının şikâyet başvurusunun idarece reddedildiği, aynı iddianın itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmesi üzerine Teknik Şartname'nin itiraza konu maddelerinin belirli bir tedavi sistemini işaret edip etmediği ile eğer belirli bir yöne işaret ediliyorsa idarece belirlenen ihtiyaçların karşılanması için bu yöntemin mutlak gerekli olup olmadığı Kurul tarafından değerlendirilmek üzere yetkili sağlık kuruluşuna sorulduğu, Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Radyasyon Onkolojisi Anabilim Dalı tarafından, Teknik Şartname'nin itiraza konu maddelerinin … Marka … Tedavi Sistemini işaret ettiği ancak diğer tedavi sistemlerini uygulayan cihazların hizmet verilen ilde halihazırda mevcut olduğu, idarenin belirlenen kriterleri sağlayan cihaza ihtiyaç duyduğu, Hacettepe Üniversitesi Radyasyon Onkolojisi Anabilim dalında son derece gelişmiş stereotaktik cihazlar bulunmasına rağmen tomoterapi uygulanması gereken durumlarda bu cihaza sahip olunmadığı için hastaların tomoterapi uygulayan merkezlere yönlendirildiği, idarenin gereksinimlerini düşünerek, bölgede bulunmayan bir cihazı Gaziantep iline kazandırması, tomoterapi ihtiyacı olan hastaların başka şehirlerde gerek maddi gerekse manevi olarak yaşayacakları mağduriyetleri de engelleyeceği, Teknik Şartname maddeleriyle özellikleri belirlenen cihazla günlük rutin uygulamadaki tüm radyoterapi ihtiyaçlarının karşılanmasının da mümkün olduğu, bu şekilde kamu kaynaklarının verimli kullanılmasının da sağlanacağı, idarenin mevcut ihtiyacının başka bir marka/model cihazla karşılanmasının mümkün olmadığı yönünde Teknik Görüş verildiği, Kurul tarafından her ne kadar idarece hazırlanan teknik ölçütlerin yalnızca … Marka … Tedavi Sistemi tarafından karşılanabildiği anlaşılmış olsa da, idarenin

mevcut durumdaki ihtiyacının bu teknoloji olduğu, ihtiyacının genişletilmiş ölçütler ile karşılanmasının mümkün olmadığı, anılan düzenlemelerin aynı teknolojiye sahip cihazlar arasında katılımı daraltmak adına kullanılmadığı, idarenin ihtiyacı olan radyoloji teknolojisine ilişkin olarak hazırlandığı, Teknik Görüş'ün de bu durumu destekler nitelikte olduğu hususları ile 4734 sayılı Kanun tarafından idarelerin ihtiyaçlarının belirlenmesi aşamasında bir takdir yetkisi verildiği birlikte değerlendirilerek itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği, anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece akademik görüş ve dosyada yer alan bilgi ve belgeler göz önünde bulundurularak, ihaleye ait Teknik Şartname'nin davaya konu olan maddelerinin tek bir marka ve modele işaret ettiği, güncel tedavilerin ülkemizde bulunan ve başka prensipler çerçevesinde çalışan diğer firmalara ait ileri düzey Lineer Akseleratör cihazları ile de yapılıp yapılamayacağı yönünde araştırma yapılmadığı, Teknik Şartname maddelerinde yer alan özelliklerin verimlilik ve fonksiyonellik açısından gereklilik arz edip etmediği hususlarında somut bir tespitin yer almadığı gerekçesiyle dava konusu Kurul kararında bu iddialar yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılarak işlemin bu kısmının iptaline karar verilmiştir.
İhalelere yönelik temel ilkeler somut olayın özellikleriyle birlikte irdelendiğinde, ihaleyi gerçekleştiren idarenin tüm Gaziantep ilini ve civar bölgeleri kapsayacak şekilde radyasyon onkolojisi hizmetini planladığı, söz konusu bölgede dava konusu teknik kriterleri karşılayan bir tedavi sisteminin mevcut olmadığı ancak buna alternatif tedavi tekniklerine sahip cihazların gerek ihaleyi gerçekleştiren idarede gerekse sağlık hizmeti sunulan bölgedeki diğer sağlık kuruluşlarında mevcut olduğu, idarenin şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işleminde bütünüyle sağlık hizmetinin daha etkin ve verimli bir şekilde sunulmasını sağlamaya yönelik açıklamalara yer verildiği, idarenin söz konusu ret gerekçelerinin itirazen şikâyet başvurusu aşamasında Kurul tarafından değerlendirilen akademik görüşle teyit edilerek idarenin mevcut ihtiyacının başka bir marka/model cihazla karşılanmasının mümkün olmadığının nihâî olarak ortaya konulduğu, sağlık hizmetinin yürütülmesi işinin önemi ve özelliğinin idarelerin teknolojik yenilikleri bünyelerine katlamalarını gerektirdiği, idarece belirlenen teknik kriterlerin sağlık hizmetinin öneminden kaynaklandığının somut olayın özellikleri ve akademik görüşte yer verilen değerlendirme ve örneklerle de doğrulandığı, gerek idare bünyesinde gerekse idarenin hizmet sunmakla yükümlü olduğu bölgede konvansiyonel linak cihazların mevcudiyetinin idarenin belirli nitelikteki tedavi sistemine işaret eden teknik belirlemelerinin bu tedavi sistemine alternatif oluşturan diğer yöntemlerin rekabetini engellemek yahut sınırlandırmak üzere hazırlanmadığını ortaya koyduğu anlaşıldığından, ihale dokümanındaki teknik belirlemelerin kamu ihalelerine yönelik temel ilkeleri ihlâl eden bir yönü bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının Teknik Şartname'de belirlenen kriterlerin … Marka-… tedavi teslim sistemini işaret ettiği ve rekabeti engelleyici hususlar içerdiği iddialarıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık; anılan Kurul kararının bu kısmının iptali yolundaki Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Mahkeme kararı, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1. maddesinin işin yürütülmesi sürecine ilişkin tüm aykırılık hallerini kapsayacak ve mükerrer ceza uygulanmasına sebep olacak şekilde düzenlendiği, 16.1.2. maddesinin Tip Sözleşmenin 16. maddesine aykırı olduğu, yüklenicinin işin ifası sırasında ihale dokümanına aykırı davranışta bulunması şeklindeki düzenlemenin, istekliler açısından belirsizliğe yol açtığı, yükleniciye ihtar çekilip çekilmeyeceği ve ne kadar ceza uygulanacağı konusunda istekliler açısından belirsizliğe yol açacak şekilde düzenlendiği yönünden incelendiğinde (İtirazen şikâyet başvurusundaki 3.1. iddia);
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16. maddesinde, "16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1.
16.1.2.16.1.1'nci maddede belirtilen hâller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık hâlleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hâllerde, 4735 sayılı Kanun'un 20'nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi hâlinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır. ..." kuralı yer almıştır.
Aynı maddenin 16.1.1. fıkrasına ilişkin 26 numaralı dipnotunda, "Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.
…
(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:
İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi hâlinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması hâlinde ayrıca 4735 sayılı Kanun'un 20'nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık hâlleri yazılacaktır] hâllerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun'un 20'nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İhaleye ait İdari Şartname’nin "Diğer Hususlar" başlıklı 47. maddesinde, "47.1. İstekliler bu şartname beraberinde yer alan teknik şartname, sözleşme ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan tüm hususları da kabul etmiş sayılıp, bu tip idari şartnamede belirtilmeyen hususlar için teknik şartname, sözleşme ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükümleri geçerli olacaktır. Ürünler için değerlendirme aşamasında ihtiyaç duyulduğu taktirde katalog, fotoğraf, v.b. tanıtıcı belgeler istenecek ve istekli bu belgeleri tebliğ tarihinden itibaren iki iş günü içerisinde getirecektir. Sözleşme imzalama aşamasında verilecek olan kesin teminat mektuplarının geçerlilik

süresi; olası öngörülemeyen durumlar için tedbiren sözleşme süresinin bitiş tarihinden 4 ay sonrasına kadar olmalıdır. Yüklenici tarafından yeni kurulan cihazda herhangi bir arıza durumunda teknik şartnamenin cihaz arızasının giderilmesine ilişkin hükümleri bire bir yerine getirilecektir. Aksi halde yani teknik şartnamenin cihaz arızasının giderilmesine yönelik hükümleri yerine getirilmemesi durumunda yükleniciye 10 gün süreli ihtar çekilir. Yükleniciye yapılan 10 günlük ihtar süresince cihazın çalıştırılamadığı her gün için sözleşme bedeli üzerinden %0,02 (onbinde iki) oranında ceza kesilir. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek, alım konusu iş genel hükümlere göre tasfiye edilir." düzenlemesi yer almaktadır.
İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16. maddesinde, "16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir: 16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin onbinde 0,0002 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 5'ten fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak radyasyon sızıntısı ve nötron sızıntısı gibi durumların yaşanması hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. 16.1.2. 16.1.1. maddede belirtilen haller dışında kalan 'Cihaza yapılacak bakımlar ve oluşacak arızalar 24 saat içerisinde müdahale edilmelidir. Parça gerektirmeyen arızalarda en geç 72 saatte, yedek parça gerektiğinde müdahaleden sonra en geç 10 (on) iş günü içerisinde cihaz çalışır durumda getirilecektir. İthal izni gereken yedek parça değişimi durumunda belgelenmesi kaydı ile geçen süre bu süreye eklenecektir. Bu sürenin aşılması veya herhangi bir nedenle hizmetin alınmaması durumunda gecikilen her gün için sözleşme bedelinin 2/10000'i (onbindeiki) oranında ceza uygulanacaktır. Firma elemanlarına teslim edilen veya edilecek olan demirbaşların bakım ve muhafazasından firma sorumludur. Firma kendisine teslim edilen demirbaşların kırılması, kaybolması ve hor kullanılmasından dolayı demirbaşların devre dışı kalması halinde aynı özelliklere sahip yeni bir demirbaş idareye teslim etmek ya da o günkü değeri üzerinden bedelini ödemek zorundadır. Firma elemanlarının hatalı işlemleri veya hatalı kullanımlarından kaynaklanan problemler nedeniyle sistem veya sistemlerin ya da demirbaşların çalıştırılmaması (merkezi donanım arızaları hariç) gibi sebeplerden dolayı kurumun zarara uğratılması halinde idarece oluşturulacak komisyon tarafından belirlenecek zarar ve ziyanı firma ödemekle yükümlüdür. Bunların dışında yüklenicinin işin ifası sırasında ihale dokümanına aykırı davranışta bulunması, halinde her bir aykırılık için aykırılık giderilinceye kadar gecikilen her gün için sözleşme bedelinin 2/10000'i oranında ceza kesilecektir.' durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 0,0002 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine

göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır. 16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir. 16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir. 16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. 16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." kurallarına yer verilmiştir.
İhaleye ait Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1. maddesinin kapsamı incelendiğinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ekinde bulunan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi'nin 16.1.1. maddesinin 26 numaralı dipnotunda belirtilen sınırlamalara uygun olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Ayrıca, İdari Şartname'nin 47. maddesinde, teknik şartnamenin cihaz arızasının giderilmesine yönelik hükümleri yerine getirilmemesi durumunda yükleniciye 10 gün süreli ihtar çekileceği, yükleniciye yapılan 10 günlük ihtar süresince cihazın çalıştırılamadığı her gün için sözleşme bedeli üzerinden %0,02 (onbinde iki) oranında ceza kesileceği, ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek işin genel hükümlere göre tasfiye edileceğine yer verilmiştir.
Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1. maddesinde ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin onbinde 0,0002'si tutarında ceza kesileceği, bu aykırılıkların 5'ten fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği, ancak radyasyon sızıntısı ve nötron sızıntısı gibi durumların yaşanması hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceğine yer verilmiştir.
Dolayısıyla, İdari Şartname'nin 47. maddesinde cihaz arızasına yer verildiği, ihtarlı süre içerisinde çalıştırılmayan her gün için sözleşme bedeli üzerinden ceza sorumluluğu olduğunun belirtildiği, Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesinde ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi durumunda uygulanacak daha genel nitelikte bir düzenleme olduğu dikkate alındığında İdari Şartname'de belirtilen fiiller dışındaki durumları kapsadığının anlaşıldığı, başka bir anlatımla Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1. maddesinin İdari Şartname'nin 47. maddesini tamamlayacak şekilde düzenlendiği anlaşılmıştır.
Öte yandan, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesinde yer verilen "... bunların dışında yüklenicinin işin ifası sırasında ihale dokümanına aykırı davranışta bulunması ..." ibaresi ile işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi ve radyasyon sızıntısı ve nötron sızıntısı gibi durumların yaşanması hâlleri dışındaki ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine aykırı fiil ve davranışlara vurgu yapılmıştır. İhaleyi gerçekleştiren idarelere ihtiyaç duydukları takdirde sözleşmenin bu kısmında özel aykırılık hâllerini belirlemek konusunda takdir yetkisi tanınmıştır. Dolayısıyla, bu ibare ile amaçlanan, ihaleyi gerçekleştiren idarelere özel aykırılık hâllerini düzenlemeye zorlamak değil, takdir yetkisi tanınarak bu madde konusunda esneklik sağlamaktır. Bu bakımdan, ihaleyi gerçekleştiren idarece Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesinde "... bunların dışında yüklenicinin işin ifası sırasında ihale dokümanına aykırı davranışta bulunması ..." ibarelerine yer verilmesinin ihale dokümanında belirsizliğe yol açmayacağı açıktır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1. maddesinin işin yürütülmesi sürecine ilişkin tüm aykırılık hallerini kapsayacak ve mükerrer ceza uygulanmasına sebep olacak şekilde düzenlendiği, 16.1.2. maddesinin Tip Sözleşmenin 16. maddesine aykırı olduğu, yüklenicinin işin ifası sırasında ihale dokümanına aykırı davranışta bulunması şeklindeki düzenlemenin, istekliler açısından belirsizliğe yol açtığı, yükleniciye ihtar çekilip çekilmeyeceği ve ne kadar ceza uygulanacağı konusunda istekliler açısından belirsizliğe yol açacak şekilde düzenlendiği iddialarıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık; anılan Kurul kararının bu kısmının iptali yolundaki Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Mahkeme kararı, Sözleşme Tasarısı’nın 9.1. ve 10.2. maddelerinde, işe başlama tarihine ilişkin olarak sözleşmenin imzalanmasından itibaren 120 gün içerisinde iş yeri teslimi yapılarak işe başlanacağı, işin süresinin 36 ay olduğunun belirtildiği, Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde ise, işin süresinin ilk hasta tedavisinden itibaren 36 ay olduğundan bahsedildiği, söz konusu düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği, işe başlama tarihi konusunda istekliler nezdinde belirsizlik oluşturduğu iddiası yönünden incelendiğinde (İtirazen şikâyet başvurusundaki 3.3. iddia);
İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın "İşin süresi" başlıklı 9. maddesinde, "9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 36 (Otuz Altı) aydır; 10.2. maddesinde, "İş yerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 120 (Yüz Yirmi) gün içinde işyeri teslimi yapılarak işe başlanır. Yüklenici veya vekili ile İdare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen işyeri teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye işyeri teslimi yapılmış olur. Ancak, işyeri teslim tutanağında, işyeri tesliminin, tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte işyeri teslimi yapılmış sayılır."; Teknik Şartname’nin 2.2. maddesinde, "Sözleşmenin imzalanmasını takiben, cihazın kurulacağı ve faaliyet göstereceği alanların firmalara tesliminden sonra yeni kurulacak sistemler en geç 120 (yüz yirmi) gün içinde çalışır, bu süreye TAEK ve FMO başvuruları dahil değildir. Aksi takdirde idari şartname ve /veya sözleşme metninde belirtilen ceza hükümleri uygulanır, Cihazların FMO ve TAEK başvuru işlemleri firmanın desteği alınarak hastane tarafından yapılacaktır ve ücretleri firma tarafından karşılanacaktır. FMO ve TAEK izinlerin alınması hastanenin sorumluluğundadır.", 2.30. maddesinde, "İşin süresi, ilk hasta tedavisinden itibaren 36 (otuz altı) aydır." düzenlemesine yer verilmiştir.
Sözleşmenin imzalanmasını takiben 120 gün içerisinde iş yeri teslim yapılacağı ve işe başlanacağı belirtilmiş olmakla birlikte, Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde ilk hasta tedavisinden itibaren 36 ay süreyle hizmetin sürdürüleceği de ifade edilmiştir. Söz konusu iki durumun birbiriyle çeliştiği ve istekliler açısından belirsizliğe yol açması konusu ele alındığında, sözleşme süresinin her hâlûkârda işe başlama tarihinden itibaren 36 ay olduğu, isteklilerin tekliflerini 36 aylık hizmet işi için oluşturmaları gerektiği, sistemlerin 120 gün içinde çalıştırılması ile FMO ve TAEK başvuru işlemlerinin tamamlanmasına yönelik kuralların hasta alımına başlanmadan önce cihazın buna hazır edilmesine yönelik olduğu, 36 aylık hizmet süresinin hesabında buralarda geçirilecek sürelerin hesaba katılmayacağı, dolayısıyla iş yeri teslimi yapılıp ilk hasta tedavisine başlanmadan 36 aylık sürenin başlamayacağı dikkate alındığında, ihale dokümanındaki düzenlemeler arasında çelişki bulunmadığı, anılan düzenlemelerin ihaleye teklif verilmesi bakımından tereddüt oluşturmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının Sözleşme Tasarısı’nın 9.1. ve 10.2. maddelerinde, işe başlama tarihine ilişkin olarak sözleşmenin imzalanmasından itibaren 120 gün içerisinde iş yeri teslimi yapılarak işe başlanacağı, işin süresinin 36 ay olduğunun belirtildiği, Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde ise, işin süresinin ilk hasta tedavisinden itibaren 36 ay olduğundan bahsedildiği, söz konusu düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği, işe başlama tarihi konusunda istekliler nezdinde belirsizlik oluşturduğu iddiasıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık; anılan Kurul kararının bu kısmının iptali yolundaki Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Mahkeme kararı, başvuru sahibinin 6. iddiası yönünden incelendiğinde;
Anılan iddia, zeyilname yayımlanmak suretiyle davacının talebine uygun olarak düzeltilmiş, dava konusu Kurul kararında bu iddianın konusuz kaldığından bahisle davacının iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varıldığı belirtilmiştir.
İdarece uygun bulunup davacının talebine uygun olarak değiştirilen ihale dokümanına yönelik olarak Kurul tarafından bahse konu iddianın konusuz kaldığı sonucuna varıldığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının iptalini gerektiren bir husus bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının konusuz kalan iddiaya yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık; anılan Kurul kararının bu kısmının iptali yolundaki Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.


KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne,
2. … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen (1), (2), (3.1) ve (3.3) numaralı iddialar ile konusuz kaldığından bahisle yerinde bulunmayan (6) numaralı iddia yönünden dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmı ile davacı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Bu kısımlar yönünden de DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen … -TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. … -TL temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. … -TL yargılama giderinin davacıdan alınarak müdahile verilmesine,
7. Temyiz aşamasında yatırılan ve kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalıya iadesine,
8. İlk derece aşamasında davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedildiğinden, yeniden vekâlet ücretine hükmedilmemesine,
9. Fazladan yatırılan … TL harcın istemi hâlinde müdahile iadesine,
10. Posta giderleri avansından artan tutarların taraflara ve müdahile iadesine,
11. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
12. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 01/06/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.