İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
İtiraz İle İlgili Mahkeme Kararı : Van 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.11.2013 tarih ve 2013/48 Esas 2013/21 Karar sayılı kararı
İtirazla İlgili Hüküm : TCK"nın 314/2, 62, 58/9, 63 ve 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi uyarınca mahkumiyet
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Dairemizin 02.03.2017 tarih ve 2016/980 Esas, 2017/963 Karar sayılı onama kararına Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık lehine itiraz edilmekle;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısı ve ekindeki dava dosyası incelendi,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısında özetle: "Sanık ... hakkında Van C. Başsavcılığınca düzenlenen 26/07/2013 tarihli iddianamede, eylemi "silahlı terör örgütüne üye olma" şeklinde nitelendirilerek 5237 sayılı TCK"nun 314/2, 53, 58/9 ve TMK"nun 5. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle Van(Kapatılan) 6. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılmış, mahkeme sanığın TCK"nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1. TCK"nın 62. 53 ve 58/9. Maddeleri uyarınca neticeten 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesi duruşma salonundan segbis bağlantısı ile esas mahkemesince yapılan 1. celsede tutuksuz olan sanığa. CMK"nın 147 ve 191. Maddelerindeki hakları hatırlatılmış, müdafii talebinin olmadığını beyan etmesi üzerine müdafii olmaksızın savunması alınmış ve bir sonraki celse yokluğunda karar verilmiştir. Dosya kapsamından sanığın hüküm kesinleşinceye kadar vekalet ilişkisine dayalı bir müdafiiden faydalandığına ilişkin bir bilgi ve belgeye rastlanmamış, ilgili makamlardan mahkemece bu hususta herhangi bir talepte de bulunulmamış ve karar sanığın kendisi tarafından temyiz edilmiştir.
Sonuç itibariyle:
Sanığa atılı "silahlı terör örgütüne üye olma" suçu için 5237 sayılı TCK"nın 314/ 2. maddesinde öngörülen ceza, "beş seneden on seneye kadar hapis cezası olup, ayrıca iddianamede 3713 sayılı Kanunun 3. maddesi gereği, sanık hakkında anılan Kanunun 5/1 maddesinin tatbiki istenmiştir. Söz konusu madde: "3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adli para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırı aşılabilir. Ancak, müebbet hapis cezası yerine, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" içermektedir. Atılı suçtan mahkumiyet kararı verilmesi halinde kanun gereği takdir hakkı bulunmaksızın uygulanması gereken 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi uyarınca, belirlenen temel cezadan 1/2 oranında artırım öngörülmesi nazara alındığında, öngörülen hapis cezasının alt sınırı beş yıldan fazladır. Bu nedenle. CMK"nın 150/3 maddesi uyarınca müdafii görevlendirilmesi gerekirken, müdafii olmaksızın yargılamaya devamla hüküm kurularak sanığın savunma hakkı kısıtlanmıştır." gerekçesi ile Dairenin 02.03.2017 tarih ve 2016/980 Esas 2017/963 Karar sayılı onama kararının kaldırılmasına, itiraz kabul edilmez ise itiraz hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tevdiine karar verilmesi istenmektedir.
Dairemiz ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlığın/itirazın konusu: kovuşturma aşamasında tutuksuz olarak yargılanan sanığın, re’sen atanacak bir müdafii yardımından yararlandırılmasının gerekip gerekmeyeceğine dairdir.
Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuksuz yargılanan sanık ... Durunun müdafiinin bulunmadığı anlaşılmakla:
Talep konusu ilamın dayandığı yargılama ve hüküm tarihi itibariyle gerek Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu gerekse Daireleri tarafından CMK"nın 150/3. maddesinde zorunlu müdafii atanması için öngörülen hapis cezasının alt sınırının, suçun temel şekline göre belirlenmesi gerektiğini kabul ettiği bir vakıadır. Ancak Dairemiz bilahare Anayasanın 36/1 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1 maddeleri ile teminat altına alınan "Adil yargılanma hakkı" bağlamında CMK"nın 150/3. maddesinin, sözleşmenin 6/3-c maddesi ve müstekar AİHM içtihatları (Pakelli/Federal Almanya Davası. B.No: 8398/78, 25.04.1983,Salduz. Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov - Bulgaristan, başvuru no: 68020/01, 28 Şubat 2008, Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03 Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007) doğrultusunda yeniden yorumlanması gerektiğini değerlendirerek yasada öngörülen hapis cezasının alt sınırının, suçun temel şekline göre değil ve fakat uygulanması zorunlu nitelikli haline göre belirlenmesi gerektiğine karar vermiştir.
Bu nedenlerle, silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarının 3713 sayılı TMK"nın 3. maddesinde düzenlenen mutlak terör suçlarından olması, aynı Kanunun 5. maddesi kapsamında mutlak terör suçlarında her halükarda 3713 sayılı TMK’nın 5. maddesinin herhangi bir takdir hakkı olmaksızın uygulanmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda "silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarında cezanın alt sınırın beş yıldan fazla olduğu"

nazara alındığında, sanık hakkında, "silahlı terör örgülü üyesi olmak" suçundan yapılan yargılama sırasında. CMK"nın 150/3 maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.
İçtihat, yargılama makamlarının yargılanmak üzere kendilerine sunulan müşahhas olayla ilgili uyuşmazlığı çözen kararlarında mücerret olan hukuki sorun açısından benimsedikleri görüştür. 15.6.1949 tarihli içtihat birleştirme kararında da (15.6.1949 No. 4/11 -Düstur III 30 s. 1567) "Tevhidi içtihat kararlarına dayanılarak daha önce müstakar bir suretle tatbik olunan içtihatlar dairesinde muhkem kaziye teşkil etmiş olan kararlar aleyhine karşı tashihi karar volıına gidilemez". "Zamanın ihtiyaçlarına ve şartlarına göre değişmeye mahkum olan hukuk telakkilerine müvazi olarak kazai içtihatlarda tebeddüller vaki olur. Fakat bu içtihat tebeddülleri kaide olarak makable şamil olmazlar. Mahkeme içtihadının değişmiş olması kanun yaranına bozmaya mahal vermez.." (Prof. Dr. Nurullah KUNTER-İçtihat Değişmesi Nedeniyle Ceza Muhakemesinin Yenilenebilmesi Sorunu- 42-64 sayfa. Ocak 1975 Yargıtay Dergisi, İsmail Malkoç-İçtihat değişikliği nedeniyle karar düzeltme ve yargılamanın yenilenmesi, http: tbbdergisi.barobirlik.org.tr/ml988-l9883-1068 )
Mahkeme içtihatlarındaki değişim yargı organlarının takdir yetkisi kapsamında kalmakta olup böyle bir değişiklik özü itibarıyla öneeki çözümün tatminkar bulunmaması anlamına gelir (S.S. Balıklıçeşme Beldesi Tarım Kalkınma Kooperatifi ve diğerleri Türkiye. B. No: 3573/05... 17293/05, 30/11/2010. $ 28). Ancak aynı hususta daha önce çıkan kararlardan farklı bir hüküm kurulması hâlinde mahkemelerce bu farklılaşmaya ilişkin makul bir açıklama getirilmesi gerekmektedir (Stoilkovska Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti. B. No: 29784/07, 18/7/2013. § 49).
Anayasa Mahkemesi de "Hukuk kurallarının ne şekilde yorumlanacağı veva birden fazla yorumunun mümkün olduğu durumlarda bu yorumlardan hangisinin benimseneceği derece mahkemelerinin yetkisinde olan bir husustur. Anayasa Mahkemesinin kanunilik ilkesi bağlamındaki görevi, hukuk kurallarının birden fazla yorumunun hukuki belirlilik ve öngörülebilirliği etkileyip etkilemediğini tespit etmektir." (Mehmet Arif Madenci. B. No: 2014/13916, 12/1/2017, § 81: Ford Motor Company, B. No: 2014/13518, 26/10/2017, $$57. 66; Engin Selek, B. No: 2015/19816, 8/11/2017, $ 53; Hakan Altıncan GK, B. No: 2016/13021, 17/5/2018)
Kaldı ki ceza hukukunda kabul edilen "suçta ve cezada kanunilik" prensibinin bir yansıması olan "failin lehine yeni ceza kanunun geçmişe etkili olması" kuralı, Ceza Yargılaması Hukukunda tatbik edilemez. Yeni Ceza Yargılaması Kanunu bireyin lehine olup olmadığına bakılmaksızın derhal uvgulanır, geçmişte yapılan ve o dönemin kanununa göre geçerli olan yargı işlemleri ile tasarruflarının sıhhatini etkilemez. Aynı durumun usul yasalarının yorumuna ilişkin içtihat değişiklikleri için de geçerli olduğunda kuşku duyulmamalıdır.
Bu itibarla, 15.6.1949 gün ve 1948/4 esas 1949/II karar sayılı tevhidi içtihat kararı da gözetildiğinde, kazai içtihat değişiklikleri kaide olarak makable şamil olmayacağından Daire içtihadının değişmiş olmasının usul ve maddi hukuka ilişkin

hukuka aykırılık taşımayan ilama itiraza konu olamayacağının kabulü gerekir. 15.6.1949 gün ve 1948/4 esas 1949/11 karar sayılı tevhidi içtihat kararı da gözetildiğinde, içtihadı birleştirme kararı mahiyetinde de olsa içtihat veya yorum değişiklikleri nedeni ile olağanüstü kanun yollarına başvurulmayacağına dair müstakar uygulama ve yukarıda yer verilen öğreti görüşleri nazara alındığında Daire kararında bir isabetsizlik bulunmamakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
KARAR:Yukarıda açıklanan nedenler ile:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görülmediğinden REDDİNE, 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile 5271 sayılı CMK"nın 308. maddesine eklenen (2) ve (3) fıkra hükümleri uyarınca itirazın değerlendirilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE. 16.11.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.