....
Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 22.11.2013 gününde verilen dilekçe ile suya ve taşınmaza elatmanın önlenmesi talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; kısmen kabulüne, kısmen reddine dair verilen 25.02.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacılar vekili, müvekkillerinin paydaş oldukları 118 ada 13, 14, 15 ve 16 parsel sayılı taşınmazların su ihtiyacının muris.....mülkiyetinde olan taşınmazda açtığı son kaynak suyunun 118 ada 17 parsel ile 118 ada 13 nolu parsellerin arasında yaptırdığı havuza hortumlarla dolmasını sağlayarak karşıladığını, vefatından sonra da çocukları kendilerine düşen taşınmazları aynı şekilde suladıklarını, davalı tarafından suyun çıkış yerinin tamamen betonla kapatıldığını, kendi havuzlarına da gelen suyun kesildiğini, ayrıca davalının kendi taşınmazına geçmek için hiçbir hakkı olmadan davacıların birlikte malik oldukları 118 ada 14 parsel nolu taşınmazı kullandığını ileri sürerek, davalının 14 parsel sayılı taşınmaza ve suya elatmasının önlenmesi ile su rejimi kurulmasını talep etmiştir.
Davalı vekili; davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, suya elatmanın önlenmesi ve su rejimi kurulması yönündeki taleplerin reddine, 14 parsele davalı tarafından yapılan elatmanın önlenmesine karar verilmiştir.
Hükmü, davacılar vekili temyiz etmiştir.
Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."
Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (...... 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.
Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
5/1465 sayılı Yeraltı Suları Tüzüğü"nün 15. maddesi gereğince yeraltı suyunu kullanacak arazi veya kuyu sahibinin veya işletmecilerinin faydalı su ihtiyacı; sırasıyle içme, temizlik, belediye hizmetleri, hayvan sulaması, zirai sulama ve maden ve sanayi suyu, sportif ve benzeri tesislerin faydalı kullanış miktarı gözönünde bulundurularak tahsis edilecek maksada göre ilgili bakanlıkların mütalaası alınmak suretiyle ...... tarafından tespit edilir. Faydalı ihtiyaç için ayrılacak su miktarı hiç bir zaman yeraltı suyu deposunun emniyetli veriminden daha yüksek olamaz.
Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; Yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporlarında tarafların ihtiyacı olan su miktarı konusunda bilgi verilmediği gibi yararlandıkları başka sularında araştırılmadığı, krokide 1 numara ile gösterilen suyun kaynak suyu olduğu ancak 2 ve 3 numara ile gösterilen suların niteliğinin tespit edilmediği saptanmıştır.
Genel sulardan ise, kadim ve öncelik hakkı nazara alınmak koşulu ile herkes faydalı ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Bilirkişi raporları hüküm kurmaya elverişli ve yeterli değildir.
O halde daha sağlıklı bir sonuca ulaşabilmek için suların en az olduğu bir dönemde mahallinde ziraatçi ve jeoloji mühendisi bilirkişiler hazır bulundurularak mahkemece yeniden keşif yapılmak suretiyle öncelikle dava konusu yapılan ve davalının elattığı iddia edilen kaynak suyunun ya da sularının hangisi olduklarının belirlenmesi, bu suların debilerinin ölçülmesi, davacının suya ihtiyacı olup olmadığının bilimsel verilere uygun olarak tespit ettirilmesi, davalının içme suyu ihtiyacı olup olmadığı, bu ihtiyacı şebeke suyu veya başka kaynaktan karşılayıp karşılamadığının araştırılması, içme suyu ihtiyacının sulama suyu ihtiyacına nazaran öncelikli olduğu da gözetilerek herkesin ihtiyaçları oranında yararlanabileceği bir su rejimi kurulması yoluna gidilmeli, tarafların yararlandıkları başka sular varsa bunların da dikkate alınması, tarafların varsa kadim kullanım hakları da gözetilerek, dava konusu suya olan ihtiyaçlarını belirten ayrıntılı rapor alınması ve sonucuna göre (gerekirse su rejimi de kurularak) karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş ve kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,
07.03.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.