Mahkemesi :İstanbul 22. Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi :04.10.2012
Numarası :2011/93-2012/209

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraf vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, 818 Sayılı Borçlar Kanunu"nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan kâr mahrumiyeti, sözleşme nedeniyle yapılan harcamaların tahsili ve tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasında düzenlenen “Alt yüklenici istisna sözleşmesi” ile davacı taşeron “Bomonti-Dolmabahçe tünelinin Bomonti-Dolapedere arasındaki nihai kaplama betonları yapımı” işini üstlenmiştir. Sözleşmenin 5. maddesinde işin sözleşme ekinde sunulan ve taraflarca kabul edilen birim fiyatlara göre yapılması kararlaştırılmıştır. Davacı taşeron işin yapımına başladığını, işin zor kısmını bitirdiğini, işlerin hız kazanacağı ve kazanç elde edilecek dönemde davalı yüklenicinin, 10.04.2008 tarihli yazı ile sözleşmeyi haksız olarak feshettiğini belirterek; diğer talepleri yanında sözleşmenin feshi nedeniyle uğradığı kâr kaybının da davalıdan tahsilini istemiştir. Mahkemece, toplanan delillerin değerlendirilmesi sonucu davalı yüklenicinin sözleşmenin feshinde haksız olduğunun kabulünde isabetsizlik bulunmamaktadır.
Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarına göre eser sözleşmesinin haksız feshi halinde diğer tarafın kâr kaybının hesabında, 818 Sayılı Borçlar Kanunu"nun 356. maddesinin yollaması ile aynı Kanun"un 325. maddesi hükmünde öngörülen yöntemin uygulanması gerekir. Borçlar Kanunu"nun 356. maddesinin yollama yaptığı aynı Kanun"un 325. maddesindeki yönteme “kesinti yöntemi” denilmektedir. Kesinti yöntemine göre, yüklenicinin yapılmayan sözleşme konusu işlerden ötürü mahrum kaldığı kârın, yapılmayan (kalan) işin sözleşmenin feshi tarihindeki bedeli saptandıktan sonra bu bedelden, yüklenicinin işi tamamlayamaması nedeniyle sağladığı tasarruf, bu süre içinde başka bir iş bulup çalışmışsa elde ettiği kâr, başka bir iş bulmaktan kasten kaçınmışsa kazanabileceği miktar tesbit ettirilip, çıkartılarak kalan üzerinden kâr kaybı tutarı hesaplanmaktan ibarettir.
Somut olayda, mahkemece alınan tarihsiz bilirkişi raporunda, “dosyasında taşeron hakedişleri ile bu hakedişlere ve yerindeki imalâta esas metraj, ataşman, yeşil defter ve imalât hesapları bulunmadığından, imalâtların ayrıntılı hesap ve kontrolünün yapılamadığı” belirtildikten sonra, davacı vekilinin sunduğu tarihsiz dilekçede yapmış olduğu ve değerlendirmeler esas alınarak yapılmayan iş tutarı 575.000,00 TL olarak hesaplanmış” bu tutardaki imalâtın gerçekleşmesi için gerekli olan harcamalar gözönüne alındığında serbest piyasa malzeme ve işçilik rayiçleri ile işin yapım koşulları, iş güçlüğü de gözönünde bulundurulduğunda benzer işlerde olduğu gibi bu iş için de %25 oranında kâr elde edilebileceği kabul edilerek 575.000 X %25 = 143.750,00 TL"nin davacının yapılmayan iş nedeniyle mahrum kaldığı kâr olduğu” bildirilmiş, mahkemece de bu miktar kâr kaybı olarak hüküm altına alınmıştır. Hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda hakedişler ve imalât hesabına esas olan diğer belgelerin bulunmadığı, bu nedenle imalâtların ayrıntılı hesabının yapılamadığı belirtildiği halde; bu belgeler olmaksızın davacı vekilinin sunduğu dilekçedeki hesaplamalara bağlı kalınarak kâr kaybı hesabı yapılması doğru olmadığı gibi; kâr kaybı hesabı yapılırken az yukarıda açıklanan “kesinti yöntemine” aykırı olarak ve davacının iddiasına bağlı kalınarak hesaplanan yapılmayan iş bedeli üzerinden %25 oranında kâr kaybı hesaplanması da doğru olmamıştır.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş; yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi heyetiyle yerinde keşif yapılarak, taraflar arasında düzenlenen hakedişler ve yapılan imalâta ilişkin tüm belgelerin getirilmesinden, böylece yüklenicinin yapmadığı kalan iş miktarının sözleşme ekinde yer alan birim fiyatlarla belirlenerek bu miktar üzerinden yıkarıda açıklanan “kesinti yöntemine” uygun olarak davacının kâr mahrumiyeti alacağının hesaplattırılmasından, bilirkişilerden gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp sonucuna göre kâr kaybı alacağı ile ilgili hüküm kurulmasından ibarettir.
Eksik araştırma ve yetersiz bilirkişi raporuna dayalı olarak verilen kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunmadığından davalı yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 16.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.