MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyeti ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine dair İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 18.05.2018 gün ve 2018/23 Esas, 2018/142 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi Hizmetler Bakanlığı vekili

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp, 5271 sayılı CMK"nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan incelemede dosya tetkik edildi,
Katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçesi içeriğinden sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükmünü temyiz edip, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden ayrıca temyiz talebinde bulunmadığının anlaşılması karşısında, incelemenin sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik temyizleriyle sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği görüşüldü:
Soruşturma evresinde çocuk izlem merkezinde alınan beyanı üzerine düzenlenen adli görüşmeci raporu uyarınca mağdurenin 2016 yılı Aralık- 2017 yılı Ocak ayında gerçekleştiğini anlattığı ilk olayda evde üst kat komşularının oğlu ..."in de bulunduğunu ve kendisi amcası olan sanıkla odadayken, ..."in de diğer odada amcasının getirdiği cipsten yediğini bildirmesi, her iki olaydan sonra yaşadıklarını yakın arkadaşı ... ile paylaştığını, ..."un da bu olayı rehberlik danışmanlık okumak isteyen ablasına anlatması üzerine ablasının, ailesiyle bu hususu paylaşmasını, aksi halde daha kötü şeyler yaşanabileceğini söylediğini aktarması karşısında, ilk derece mahkemesince adları geçenlerin olaya dair bilgi ve görgülerinin tespiti amacıyla tanık sıfatıyla dinlenmelerinden sonra toplanacak delillere göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği nazara alınmadan, eksik araştırma ile yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi karşısında, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddedilmesi,
Kanuna aykırı, katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 18.09.2018 gün ve 2018/2559 Esas, 2018/1411 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK"nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir suretinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmesine, 03.12.2019 tarihinde Üye ..."in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Çocuğun cinsel istismarı suçundan sanık ..."nün mahkumiyetine ilişkin İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.05.2018 gün ve 2018/23 Esas, 2018/142 Karar sayılı hükmün istinaf incelemesi sonucu esastan reddine ilişkin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 18.09.2018 gün ve 2018/2559 Esas, 2018/1411 sayılı Kararının temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 03.12.2019 gün ve 2019/5046-12948 sayı ile;
Soruşturma evresinde çocuk izleme merkezinde alınan beyanı üzerine düzenlenen adli görüşmeci raporu uyarınca mağdurenin 2016 yılı Aralık - 2017 yılı Ocak ayında gerçekleştiğini anlattığı ilk olayda evde üst kat komşularının oğlu ..."in de bulunduğu ve kendisi amcası olan sanıkla odadayken ..."in de diğer odada amcasının getirdiği cipsten yediğini bildirmesi, her iki olaydan sonra yaşadıklarını yakın arkadaşı ... ile paylaştığını, ..."un da bu olayı rehberlik danışmanlık okumak isteyen ablasına anlatması üzerine ablasının ailesiyle bu hususu paylaşmasını, aksi halde daha kötü şeyler yaşanabileceğini söylediğini aktarması karşısında ilk derece mahkemesince adları geçenlerin olaya dair bilgi ve görgülerinin tespiti amacıyla tanık sıfatıyla dinlenmelerinden sonra toplanacak delillere göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği nazara alınmadan eksik araştırma ile yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi karşısında anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir.
Sayın daire çoğunluğuyla ihtilafımız, dosya kapsamı itibarıyla eylemin sübutuna ilişkindir.
Ceza yargılamasının esas amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu bakımdan hakim davayı muhakeme kuralları gereğince huzurunda görecek, olayı ilk günkü haline götürecek bu konuda yüz yüzelik ilkeleri gereğince sanık ile mağduru dinleyecek ve gözlemleyecek, elde ettiği delillerle vicdani kanaati ile hüküm kuracaktır. Delil tüm davalarda hükme ulaştıracak kurucu unsurdur. Bu bakımdan en hassas suçlar cinsel istismar ve cinsel saldırı suçlarıdır. Bu suçlarda mağdur ile sanık arasında geçen eylem genellikle yapısı gereği tanık olmadan ve bariz delil bırakılmadan işlenen suçlardır. Bu açıdan davanın temelini oluşturan delillerden en önemlileri, Yargıtayca mağdur beyanı, doktor raporları, psikolojik inceleme evrakları, sanık ve mağdurun bulundukları çevre, aralarındaki yakınlık ve husumet incelemeleri olarak kabul edilmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi gereğince kararlarına uyulması gereken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin inceleme kriterlerinde ise; mağdurenin beyanları çok önemli görülmüş, beyanlarını ana delil olarak kabul etmiş davayı gören mahkemeye ise bunu test etme yükümlülüğü yüklemiştir. (P.S/Almanya kararı 04.09.2011)
Yine, AİHM’sinin “M.C/Bulgaristan” davasında belirttiği gibi taraf devletlerin tecavüzü cezlandırma ve bu vakaları soruşturmak yönünde AİHS. 13. maddesi gereğince pozitif yükümlülüğü vardır. Cinsel şiddetin doğrudan kanıtlarının mevcut olmadığı hallerde yetkili makamlar tüm olguları incelemeli ve olayları çevreleyen koşulları değerlendirerek karara ulaşmalıdırlar. Bu bağlamda tecavüz, saldırı ve istismarın sadece fiziksel bulguları değil, psikolojik bulguları da dikkate alınmalı, mağdurun olay anlatımı ağırlıklı olarak değerlendirilmeli, bu değerlendirme esnasında; mağdur eylemlerine değil, fail eylemlerine odaklanmalı, mağdurun yaşadığı travmaya bağlı psikolojik durumunu gözönünde bulundurulmalı, mağdurun travmaya bağlı tutarsız, karmaşık yahut eksik anlatımı olabileceğini gözeterek ayrıntılarda değil genel olay örgüsünde tutarlılık aramalı ve mağdurun olayın tek tanığı olduğunu unutmamak önemlidir, açıklaması yapılmıştır.
Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD) “Şükran Aydın/Türkiye kararında ise; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesi uyarınca tecavüz (saldırı/istismarı) iddialarıyla ilgili eksiksiz bir soruşturmanın, bağımsız tıp uzmanlarınca yapılacak pisikolojik muayeneyi de içermesi gerektiğini öncelikle belirtilmiştir.
Öte yandan tanıdık kişiler (akraba, komşu, öğretmen, iş arkadaşı, amir v.b) tarafından gerçekleştirilen cinsel istismar ve saldırı vakalarında, mağdurların bu kişilerle olan geçmiş ilişkileri, yakınlık düzeyleri olay öncesi ilişkilenme biçimleri ve daha sonra mağdur ile aynı çevrede kalmaya devam etmeleri, sebebiyle ivedi biçimde şikayette bulunmamaları mağdurun aleyhine yorumlanmamalıdır. Çünkü bu kişiler hakkında yasal müracaatta bulunma konusunda tereddüt yaşadıkları ve yabancı failler konusunda gösterdikleri kararlılıkları kimi zaman gösteremedikleri bilinen bir gerçeklik olarak kabul edilmiştir.
Yukarıda Yargıtay ve AİHM’since uygulanan krıterlerin ve açıklamaların mevcut davaya soruşturma ve kovuşturma yönünden tatbikine gelince;
Kanaatimizce tanıkların dinlenilmesi yönündeki bozma kararı dosya içeriğine açıkça aykırıdır.
Zira olayın ortaya çıkış biçimi ve zamanı mağdurenin okul rehber öğretmenine hitaben kendi el yazısı ile yazmış olduğu 06.12.2017 ve 12.12.2017 tarihli belgelerin içerikleri, mağdurenin 19.12.2017 tarihinde çocuk izlem merkezinde alınan beyanında aralarında iftira atmayı gerektiren makul ispatlanmış neden bulunmayan öz amcası sanığın kendisine yönelik olarak gerçekleştirdiği eylemlere dair yer ve zaman bildiren detaylı anlatımları, bu beyanın alınması sırasında hazır bulunan adli görüşmecinin raporunda mağdurenin verdiği ifadenin tutarlı ve güvenilir bulunduğuna dair tespitleri, rehber öğretmen tarafından düzenlenen 12.12.2017 tarihli tutanak içeriği, psikolojik durum raporu ile aşamalardaki beyanları nazara alındığında, atılı suçun sanık tarafından işlendiği konusunda kesin kanaat oluşmaktadır.
Yukarıda açıklanan somut ve tarafsız birçok delil atılı suçu kanıtlamaya yeterlidir. İlk derece mahkemesi de kararında savunmayı reddetme ve mağdurenin beyanlarına itibar etme nedenlerini kanıtlarla ilişkilendirerek açıkça göstermiştir. Bu aşamada Dairenin bozma kararında tanık sıfatıyla beyanlarının alınması istenen şahısların dinlenmesi dosyaya katkı sağlamayacağı gibi, sonradan aksine beyanda bulunmaları da açıklanan kanıtlar karşısında sübutu etkilemeyecektir. Kaldı ki bu durum, adil yargılanma hakkının en önemli alt unsurlarından biri olup Anayasa"nın 141. maddesinde güvence altına alınmış olan makul sürede yargılanma hakkının da ihlal edilmesi sonucunu doğuracaktır.
Açıklamalar ışığında ilk derece mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin kararı isabetli olduğundan sayın çoğunluğun bozma kararına iştirak edilmemiştir.