Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, iş bedelinin tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkin olup, mahkemenin; davanın kısmen kabulüne dair kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,
2-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;
Mahkemece verilen 08.05.2009 günlü kararla davanın kısmen kabulü ile takibin 24.074,00 TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren faiz uygulanmasına karar verilmiş, davacının fazlaya ilişkin istemleri ise reddedilmiştir. Hükmün taraf vekillerince temyizi üzerine Dairemiz"in 09.05.2011 günlü kararıyla hüküm sadece, takip tarihinden sonra avans faizi uygulanması gerekirken yasal faiz uygulanmasının doğru olmadığı gerekçesiyle düzeltilerek onanmış, daha sonra, davacı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine bu kez mahkeme kararı, davalının temerrüde düşürüldüğü tarihin araştırılarak temerrüt tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz alacağınında hüküm altına alınması gerekçesiyle bozulmuş, davacının diğer karar düzeltme istemlerinin ise reddine karar verilmiştir. Dairemizce verilen bu bozma ilamından sonra alınan bilirkişi raporu doğrultusunda mahkemece bu kez, davanın kısmen kabulüyle 24.074,00 TL asıl alacak ve takip tarihine kadar işlemiş 43.954,51 TL faiz alacağı üzerinden takibin devamına, ayrıca asıl alacağın %40"ı oranındaki icra inkar tazminatının da davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Mahkemece verilen ilk kararda icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiş ve bu konu davacının bozma kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmek suretiyle kesinleşmiştir. Bozma kapsamı dışında kalarak kesinleşen hususlar ise taraflar yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. Buna rağmen mahkemece, davalı yararına usuli kazanılmış hak kuralı gözardı edilerek bozmadan sonra yeniden kurulan hükümle davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru olmamış, kararın açıklanan bu sebeple bozulması gerekmiştir. Ne varki, yapılan bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK"nın geçici 3.maddesinin yollamasıyla uygulanması gereken mülga 1086 sayılı HUMK"nın 438/VII. maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca diğer temyiz itirazlarının kabulü ile gerekçeli kararın hüküm fıkrasının 2 numaralı bendinde yer alan "Davalının asıl alacağın %40"dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine" cümlesinin hükümden çıkartılmasına, kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 23.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.