MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 28.11.2017 tarih ve 2014/38-2017/1080 sayılı kararın Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı Bera Holding A.Ş vekili tarafından istenmiş olduğu anlaşılmakla, duruşma için belirlenen 26.11.2019 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalılardan Bera Holding A.Ş vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin istediği an geri alabileceği kârlı bir yatırım için bir belge karşılığında davalı şirkete para yatırdığını, "paranın istendiği an geri verileceği" taahhüdünde bulunulduğunu, bu güne parasının iade edilmediğini, davalıların dolandırmak kastıyla hareket ettiklerini, müvekkilinin dini duygularını sömürdüklerini, yasadışı aracılık yaptıklarını, çift kayıt tuttuklarını, davalıların eylemlerinin hukuka aykırı olduğunun SPK raporlarında belirtildiğini, hisse senetlerinin izinsiz halka arz edildiğini, bizzat yönetim kurulu başkanı tarafından ortaklıktan ayrılmak isteyenlere acil durumlarda hemen geri ödeme yapılacağı yönünde mektup düzenlendiğini ileri sürerek müvekkili ile davalılar arasında geçerli bir ortaklık ilişkisinin bulunmadığının tespitini, şimdilik 5.000.- TL"nin ticari faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekilleri, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, zamanaşımı defi ileri sürülmesinin dürüstlük kuralına aykırılık taşıdığı, davalı şirket tarafından SPK"ya gönderilen 09.02.2005 tarihli yazı ekindeki CD"lerde davacıya ilişkin bilgilere de yer verildiği, içeriklerinin davalı şirketçe kabul edildiği, içindeki bilgilerin davalı şirket açısından bağlayıcı olduğu, buna göre CD içeriğindeki miktarın davacı tarafından ödendiğinin kabulünün gerektiği, temin edilen CD içindeki bilgilere göre davalının 25.534 Euro tahsil ettiği, davalı yöneticinin de sorumlu olduğu, davalının 22.03.2000 tarihli Baco Assets Inc belgesi sunduğu, Kombassan İnşaat A.Ş."nin anılan firma ile borç sözleşmesi imzaladığı, bu sözleşmede Lüksemburg mahkemelerinin yetkili kılındığı ve teminat alınmamasının kararlaştırıldığı, kredinin geri ödemelerinin vadeden önce yapıldığı, bu hususların dikkat çekici bulunduğu, anılan firmadan temin edilen kredilerin kredi niteliği taşımadığı yönündeki tespitlere yer verildiği, başta bu şirketler yönünden irtibat bulunmadığı savunulup sonradan bu belgelere dayanılmasının çelişki taşıdığı, bu nedenle Baco Assets Inc belgesindeki miktarın düşümünün yapılmadığı, Kombassan Grubu"nun para toplama amacıyla ortaklık durum belgesi, hisse senedi gibi belgeler karşılığında istenildiğinde derhal ve kâr payı ile birlikte iade edileceği taahhüdü ile para topladığı, ödenen kâr payının mahsubunun da dürüstlük kuralına aykırılık taşıdığı gerekçesiyle davacının, davalı Bera Holding A.Ş."de ortak olmadığının tespitine, 5.000 TL"nin dava tarihi olan 25.05.2007 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan tahsiline, davacının fazlaya ilişkin hakkının saklı tutulmasına karar verilmiştir.
Kararı, davalı Bera Holding A.Ş vekili temyiz etmiştir.
1- Dava, geçerli şekilde ortaklık ilişkisinin kurulmadığının tespiti ve bu amaçla verilen paranın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece yukarıda özetlenen gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Ancak, 07.12.2019 tarih, 30971 sayılı Resmi Gazete"de yayınlanan 7194 sayılı Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun"nun 41. maddesinde 25/3/1987 tarihli ve 3332 sayılı Sermaye Piyasasının Teşviki, Sermayenin Tabana Yaygınlaştırılması ve Ekonomiyi Düzenlemede Alınacak Tedbirler İle 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu ve 3182 sayılı Bankalar Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanuna aşağıdaki geçici maddenin eklendiği belirtilmiş olup, işbu geçici 4. maddede ""31/12/2014 tarihine kadar, pay sahibi sayısı nedeniyle payları halka arz olunmuş sayılan ve payları borsada işlem gören anonim ortaklıklar tarafından doğrudan veya dolaylı olarak nominal ya da primli değer üzerinden pay veya pay adı altında satışı yapılmış olan her türlü araç, 06/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun kaydileştirmeye ilişkin şartlarına tabi olmaksızın 29/06/1956 tarihli ve 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu ile 13/01/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında pay addolunur, bu ortaklıklara yapılan ödemeler pay karşılığı yapılmış kabul edilir ve ortaklık ilişkisi kurulmuş sayılır. Bu payların kaydileştirilmemiş olması ortaklık haklarına halel getirmeyeceği gibi ortaklık ilişkisinin kurulmadığı da iddia edilemez. Birinci fıkra kapsamında kurulmuş olan ortaklık ilişkileri hakkında; geçerli bir ortaklık ilişkisi bulunmadığı veya primli pay satışı yapıldığı ileri sürülerek sebepsiz zenginleşme, haksız fiil, sözleşme öncesi görüşmelere aykırılık veya sözleşmeye aykırılık nedenlerine dayalı olarak açılan ve kanun yolu incelemesindekiler dahil görülmekte olan menfi tespit, tazminat veya alacak davalarında, karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilir ve yargılama gideri ile maktu vekalet ücreti ortaklık üzerinde bırakılır.” hükmü düzenlenmiş, aynı Kanun"un 52/1-h maddesinde de işbu hükmün yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır.
Bu durum karşısında, mahkemece taraf iddia ve savunmalarının Sermaye Piyasası Kanunu"nun 11. maddesi ve anılan yasal düzenleme kapsamında değerlendirilerek sonucuna göre bir karar vermek üzere kararın re"sen bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
2- Bozma sebep ve şekline göre davalı Bera Holding A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, kararın re"sen BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı Bera Holding A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, bozma nededine göre duruşma vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalı Bera Holding A.Ş"ye iadesine, 19/12/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dairemiz çoğunluğunun bozma düşüncesine dayanak teşkil eden 7194 sayılı Kanun’un 41. maddesi ile Sermaye Piyasası Kanunu’na eklenen Geçici 4. madde, kanaatimizce, her şeyden önce, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi ve bu maddede öngörülen karar alma hakkıyla birlikte ele alındığında Anayasa’nın 36. maddesinde hükme bağlanan hak arama hürriyetini ihlal eden bir yasal düzenlemedir.
Öte yandan, söz konusu hüküm, yine Anayasa’nın 9. maddesindeki yargı yetkisinin bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılacağına ilişkin hükme, kanun maddesinin kamuoyunca bilinen ve sınırlı sayıdaki sermaye şirketi ile ve bu şirketler aleyhine açılan davalarla ilgili olduğu düşünülecek olursa Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ilkesi kapsamındaki 10/4. maddesi ile yasama meclisinin bir devlet organı sıfatıyla bu ilkeye uygun hareket etme zorunluluğuna ilişkin 10/5. maddesine, yine Anayasa’nın 35. maddesinde belirtilen ve kişinin temel hak ve hürriyetleri kapsamındaki mülkiyet hakkına ve bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılacağına ilişkin hükme aykırı olduğu gibi, buradan hareketle, devletin, kişinin temel haklarını hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan engelleri kaldırmaya çalışması gerekmesine karşın hak arama ve mülkiyet hakkının kullanımının önüne geçen bir düzenleme olarak ortaya çıkmış bulunması nedeniyle Anayasa’nın 5. maddesine, keza düzenlemenin kişinin temel hak ve özgürlükleri kapsamındaki hak arama ve mülkiyet hakkının özüne dokunan niteliği gözetildiğinde Anayasa’nın 13. maddesine, Anayasa’nın 138/3. maddesinde görülmekte olan somut davalarla ilgili olarak yasama meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili görüşme dahi yapılamayacağı hükme bağlanmış iken dava hangi nedenle açılmış olursa olsun verilecek kararın ve hatta yargılama giderlerinin dahi ne şekilde hükme bağlanacağının düzenlenmiş olması nedeniyle söz konusu hükme de aykırı düşmektedir.
Her ne kadar Anayasa’nın 167. maddesinde devletin para, kredi, sermaye piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alacağı öngörülmüş ise de, alınacak bu tedbirlerin herhalde Anayasaya aykırı bir kanuni düzenleme yoluyla gerçekleştirilmesi düşünülemeyecek olup aksinin kabulü Anayasa’nın başlangıç hükümlerine açıkça aykırı düşecektir.
Tüm bu nedenlerle, çoğunluk kararının dayanağı yasa hükmünün, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesi uyarınca itiraz yoluyla iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması ve buradan çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği kanısında olduğumuzdan çoğunluğun bozma düşüncesine katılamıyoruz.