MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı, çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Sanığın zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetine dair
Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 12.06.2017 gün ve 2017/52 Esas, 2017/157 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile hükümlerin kaldırılarak zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Olayın intikal şekli ve süresi, katılan mağdurenin aşamalarda değişen çelişkili anlatımları, savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, ilk derece mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi karşısında, mahkumiyet kararlarının yerinde olmadığı anlaşıldığından, anılan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde hükümlerin kaldırılarak sanığın zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafisi ile Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 21.02.2018 gün ve 2017/2440 Esas, 2018/303 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun kabulüyle hükümlerin kaldırılarak sanığın zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetine dair kurulan hükümlerin 5271 sayılı CMK"nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre tutuklu sanığın TAHLİYESİNE, sanığın başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü bulunmadığı takdirde derhal salıverilmesinin temini hususunda en seri vasıtayla mahalline bilgi verilmesi için ilgili yerlere yazı yazılmasına, dosyanın Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmesine, 09.12.2019 tarihinde Üye Sn. ..."in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.06.2017 gün ve 2017/52 Esas, 2017/157 Karar sayılı ilamının Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince yapılan istinaf incelemesi sonucu 21.02.2018 gün ve 2017/2440 Esas, 2018/303 sayılı verilen Kararın sanık müdafisi ve Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı tarafından temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince yapılan inceleme sonucunda Dairemizce 09.12.2019 gün ve 2019/4998 Esas, 2019/13095 Karar sayılı ilamı ile;
Olayın intikal şekli ve süresi, katılan mağdurenin aşamalarda değişen çelişkili anlatımları, savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, ilk derece mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi karşısında, mahkumiyet kararlarının yerinde olmadığı anlaşıldığından, anılan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde hükümlerin kaldırılarak sanığın zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetine karar verilmesi, isabetsizliğinden bozulmasına karar vermiştir.
Özel Daire sayın çoğunluğu ile ihtilafımız sayın çoğunluğun sübutuna ilişkindir.
I. İncelenen dosya kapsamında mahkemesince yapılan kabulün incelenmesinde;
Sanık ile mağdurenin köyde komşu oldukları, aileler arasındaki komşuluk ilişkisinin üst seviyede olduğunu, ailece görüştükleri, sanığın çocuğu ile mağdurenin birbirlerinin evlerine gidip oyun oynadıkları, sanığın tam tespit edilemeyen bir tarihte mağdureyi yanına çağırdığı, mağdure ilk başta gitmek istemese de sanığın kendisine bağırmasından korkarak yanına giden mağdureyi ahıra götürerek mağdurenin kıyafetlerini dizine kadar indirip cinsel organı ile mağdurenin cinsel organına dokunmak ve sürtünmek suretiyle boşaldığı, yine bir defasında mağdureyi çay demletmek bahanesiyle eve çağırdığı, annesinden izin alıp sanığın evine giden mağdureye arkasından dokunup sarıldığı, mağdurenin annesinin de eve gelmesi üzerine eylemini sonlandırdığı, bunların dışında farklı zamanlarda mağdureyi yalnız gördüğünde ya da tesadüfen rastladığında benzer şekilde mağdurenin vücuduna dokunduğu, mağdurenin sanığın bu eylemlerini ailesine anlatmadığı, bu olayın üzerinden 6-7 yıl geçtikten sonra evden kaçarak Ankara"ya gelmesi üzerine otogarda halasının mağdureyi alıp babasına teslim etmesinden sonra alınan kolluk ifadesinde sanığın eylemlerini anlattığı tüm dosya kapsamından olayın oluş şekli olarak kabul olunmuştur.
Sanık her aşamada hakkındaki suçlamaları reddetmiş ise de; sanığın da beyanlarında belirttiği gibi mağdure ve ailesi ile sanık arasında bir husumet olmadığı, bu nedenle mağdurenin iftira atması için bir neden bulunmadığı, ayrıca alınan ifadesinde mağdurenin sanığın doğrudan adını vermediği "köyde bir komşumuz" dediği, sanığa iftira atacak olsa doğrudan sanığın adını vereceği, güvenlik güçlerinin çevrede yaptıkları araştırma ile sanığın adını tespit ettikleri, kaldı ki mağdure iftira atacak olsa evinden ayrılıp Ankara"ya gidince ailesine teslim edildiğinde ifade verirken değil doğrudan karakola ya da Cumhuriyet Savcılığına gidip şikayetçi olmasının daha beklenir bir davranış şekli olduğunun ve yine mağdurenin Çocuk İzleme Merkezindeki ifadesinde sanıktan şikayetçi olmadığını söylediği de dikkate alındığında mağdurenin beyanlarına üstünlük tanınmış ve olayın mağdurenin anlattığı şekilde gerçekleştiği kabul edilmiştir.
Her ne kadar mağdure ifadesinde sanığın organ sokmak suretiyle ilişkiye girdiğini iddia etmiş ise de aldırılan iç muayene raporunda kızlık zarının bozulmadığının belirtilmesi, gerekse sanığın eylemi sırasında canının yanmadığını, acı hissetmediğini söylemesi ve olay tarihinde yaşı itibariyle eylemi tam anlamlandıramayacağı göz önünde bulundurularak eylemin TCK"nın 103/1-1.cümle anlamında çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul olunmuştur.
Sanığın mağdureye karşı birden fazla eylemi olduğu, bu eylemler arasında belli bir süre farkı olmakla beraber sanığın sürekli olarak köyde yaşamadığı ve her an mağdure ile yalnız kalacak veya mağdureyi yalnız yakalayacak bir durumunun olmaması, ancak uygun fırsat bulduğunda eylemlerini gerçekleştirdiği dikkate alınarak eylemler arasında kastını yenileyecek kadar süre geçmediği, eylemlerinin zincirleme suç hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği kabul olunarak sanığın cezasında TCK"nın 43/1.maddesi uyarınca artırım yapılmıştır.
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından ise; sanığın mağdureyi bazen korkutarak bazende çay demletmek için eve çağırırken asıl amacının cinsel istismar eylemini gerçekleştirmek olduğunu, çay demleteceğini söyleyerek mağdure ve annesinin iradesini sakatlığı, bu nedenle TCK"nın 109/2. maddesi anlamında hile şartının oluştuğu kabul olunmuş ve sanık bu eylemini çocuğa karşı ve cinsel amaçla işlediğinden TCK"nın 109/3-f ve 109/5. maddeleri uyarınca sanığın cezasında artırım yapılmıştır.
II. Temyiz incelemesine ilişkin görüşümüze gelince;
Ceza yargılamasının esas amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu bakımdan hakim davayı muhakeme kuralları gereğince huzurunda görecek, olayı ilk günkü haline götürecek bu konuda yüz yüzelik ilkeleri gereğince sanık ile mağduru dinleyecek ve gözlemleyecek, elde ettiği delillerle vicdani kanaati ile hüküm kuracaktır. Delil tüm davalarda hükme ulaştıracak kurucu unsurdur. Bu bakımdan en hassas suçlar cinsel istismar ve cinsel saldırı suçlarıdır. Bu suçlarda mağdur ile sanık arasında geçen eylem genellikle yapısı gereği tanık olmadan ve bariz delil bırakılmadan işlenen suçlardır. Bu açıdan davanın temelini oluşturan delillerden en önemlileri, Yargıtayca mağdur beyanı, doktor raporları, psikolojik inceleme evrakları, sanık ... mağdurun bulundukları çevre, aralarındaki yakınlık ve husumet incelemeleri olarak kabul edilmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi gereğince kararlarına uyulması gereken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin inceleme kriterlerinde ise; mağdurenin beyanları çok önemli görülmüş, beyanlarını ana delil olarak kabul etmiş davayı gören mahkemeye ise bunu test etme yükümlülüğü yüklemiştir. (P.S/Almanya kararı 04.09.2011)
Yine, AİHM’sinin “M.C/Bulgaristan” davasında belirttiği gibi taraf devletlerin tecavüzü cezlandırma ve bu vakaları soruşturmak yönünde AİHS. 13. maddesi gereğince pozitif yükümlülüğü vardır. Cinsel şiddetin doğrudan kanıtlarının mevcut olmadığı hallerde yetkili makamlar tüm olguları incelemeli ve olayları çevreleyen koşulları değerlendirerek karara ulaşmalıdırlar. Bu bağlamda tecavüz, saldırı ve istismarın sadece fiziksel bulguları değil, psikolojik bulguları da dikkate alınmalı, mağdurun olay anlatımı ağırlıklı olarak değerlendirilmeli, bu değerlendirme esnasında; mağdur eylemlerine değil, fail eylemlerine odaklanmalı, mağdurun yaşadığı travmaya bağlı psikolojik durumunu gözönünde bulundurulmalı, mağdurun travmaya bağlı tutarsız, karmaşık yahut eksik anlatımı olabileceğini gözeterek ayrıntılarda değil genel olay örgüsünde tutarlılık aramalı ve mağdurun olayın tek tanığı olduğunu unutmamak önemlidir, açıklaması yapılmıştır.
Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD) “Şükran Aydın/Türkiye kararında ise; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesi uyarınca tecavüz (saldırı/istismarı) iddialarıyla ilgili eksiksiz bir soruşturmanın, bağımsız tıp uzmanlarınca yapılacak pisikolojik muayeneyi de içermesi gerektiğini öncelikle belirtilmiştir.
Öte yandan tanıdık kişiler (akraba, komşu, öğretmen, iş arkadaşı, amir v.b) tarafından gerçekleştirilen cinsel istismar ve saldırı vakalarında, mağdurların bu kişilerle olan geçmiş ilişkileri, yakınlık düzeyleri olay öncesi ilişkilenme biçimleri ve daha sonra mağdur ile aynı çevrede kalmaya devam etmeleri, sebebiyle ivedi biçimde şikayette bulunmamaları mağdurun aleyhine yorumlanmamalıdır. Çünkü bu kişiler hakkında yasal müracaatta bulunma konusunda tereddüt yaşadıkları ve yabancı failler konusunda gösterdikleri kararlılıkları kimi zaman gösteremedikleri bilinen bir gerçeklik olarak kabul edilmiştir.
Yukarıda Yargıtay ve AİHM’since uygulanan krıterlerin ve açıklamaların mevcut davaya soruşturma ve kovuşturma yönünden tatbikine gelince;
1. Yüksek mahkemece bozmaya ilişkin kararda mağdure beyanlarında çelişki olduğunu belirtilmiş ise de; incelenen mağdure beyanlarının tüm yargılama aşamalarında çelişkisiz, olay örgüsünü doğru anlatır şekilde, yönlendirme içermeyen nitelikte olduğu görülmektedir. Çelişkiden kasıt nedir, bu açıklanmamıştır. Soyut ifadelerle bozma kararı verilmesi sonucunda, kadına yönelik cinsel suçlarda sistematik olarak cezasızlık sorununa sebebiyet verilecektir.
Cinsel istismara maruz kalan mağdurların yaşadıkları ağır travma ve toplumsal etki yönünden çoğunlukla ilk beyanlarının yeterli olmadığı bilinmektedir. İlk ifadelerde mağdurun dile getirdiği hususlarda önce yüz ve beden hareketlerinin önemli olduğu ancak bunların tutanağa geçirilmediği için beyanların görünüşte çelişkiler içermesi olağan karşılanmadır. Buna karşın mevcut davada mağdure beyanlarında çelişki yoktur.
2. Mağdurenin beyanlarını doğrulayan en önemli delillerden olan, mevcut olaydan ve sanığın eylemlerinden etkilendiğini gösteren Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesinin 03.03.2017 günlü raporunda, mağdurenin ruh sağlığının mevcut olaydan dolayı bozulduğu belirtilmiş, yine bu doğrultuda yapılan incelemede mağdurenin akıl sağlığının normal düzeyde olduğunda açıklanmıştır. O halde ruh sağlığını bozacak düzeyde bir rahatsızlığı oluşturacak eylemi mağdurenin kurgulanması mümkün değildir.
3. Mağdurenin aile konutu ile sanığın aile konutları birbiriyle yanyanadır. Komşuluk ilişkileri mevcuttur. Dolayısıyla bir araya gelmeleri ve olayın gerçekleşmesi mümkün olmuştur.
Mağdure ile sanık arasında husumet bulunmamaktadır. Hatta mağdure sanığın ismini bile vermemiş yapılan araştırma sonucunda sanığa ulaşılmıştır.
Mağdure sanık ile aynı çevrede yaşadığı için müracaatını yapmakta tereddüt göstermiş hatta bir müddet sanığı korumak amacıyla ismini açıklamamıştır.
Yapılan açıklamalar ışığında; olayı ceza muhakemesi kuralları içerisinde tüm detaylarıyla inceleyen sebep ve sonuç ilişkilerini doğru kuran Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesi kararı isabetli olduğundan ve onanması gerektiğinden sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.