MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, 05.07.2006–26.08.2015 tarihleri arasında, davalı işverene ait işyerinde şoför olarak çalıştığını, çalışmasının kesintisiz olduğunu, son ücretinin aylık 1.700,00 -TL olduğunu, çalışmış olduğu süre boyunca fazla mesai yaptığını, dini bayramlar dışındaki tüm genel tatiller de dahil olmak üzere çalıştırıldığını, özel günlerde, genel tatil ve fazla mesai ücretlerinin usulsüz bordrolar ile bertaraf edilmeye çalışıldığını, 20.08.2015 tarihinde ayağındaki şişlik sebebi ile sağlık ocağına giden davacının durumu aktarma sorumlusuna bildirdiğini, ancak ertesi gün işe gittiğinde görevinin değiştirildiğini, yeni görevlendirildiği işte maaşının daha az, çalışma koşullarının daha ağır olduğunu, bu durumu kabul etmeyince de iş akdinin performans düşüklüğü sebebi ile feshedildiğini, ancak yasal hak ve alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti alacağı, fazla çalışma ücret alacağı, genel tatil ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının alan sürücüsü olarak çalıştığını, iş akdinin izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmemesi sebebi ile haklı nedenle feshedildiğini, devamsızlık tutanakları bulunduğunu, davacının iddia ettiği gibi görevinin değiştirilmediğini ve maaşının da düşürülmediğini, tüm ücretlerinin bordrolar ile ödendiğini ve bordroların ihtirazi kayıtsız imzalandığını, bordroların aksinin yazılı delil ile kanıtlanması gerektiğini, davacının fazla mesai ve genel tatil ücreti talep edemeyeceğini beyanla davanın reddi gaerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davacı vekili ve davalı vekili ayrı ayrı temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Taraflar arasında davacı işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu"nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunu"nun 323. maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. maddesinde de, işverenin işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde ise asgari ücretten az olmamak kaydıyla emsal ücreti ödemekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir.
4857 sayılı Yasanın 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı Yasanın 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu Mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı, davalı şirket nezdinde 05.07.2006–26.08.2015 tarihleri arasında arasında söför olarak çalışmıştır. Davacı aylık ücretinin net 1.700,00 TL olduğunu iddia etmiş, davalı vekili ise ücretin bordrolarda yazılı olduğu kadar olduğunu savunmuştur. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının ücretinin, brüt 1.512,84 TL olduğunun kabulü ile bu ücret üzerinden uyuşmazlık konusu alacaklar hesaplanmış ise de; varılan sonuç dosya kapsamı ile örtüşmemektedir. Davacının davalı işyerindeki çalışma süresinin 9 yıl, 1 ay, 21 gün olduğu davalının hizmet süresine ilişkin bir itirazının olmadığı anlaşılmaktadır. Davacı tanığı ... davacının ücretinin 1.700,00 TL olduğunu belirtmiş, davalı tanığı ... dahi davacının aylık net ücretinin 1.400,00 -1.500,00 TL olduğunu ifade etmiştir. Konuya ilişkin tanık beyanlarının, davacının meslekte geçirdiği süre ve dosyadaki tüm delillerin birlikte değerlendirilmesinden davacının ücretinin aylık net 1.700,00 TL olduğunun kabulü ile uyuşmazlık konusu alacakların buna göre hesaplanması dosya kapsamı ile daha uyumlu olacaktır.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasındaki bir başka uyuşmazlık konusudur.
İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim süresi tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu"nun 24 ve 25. maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 4857 sayılı Kanun"un 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar süresi tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedenine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.
İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. Yine, işçinin mülga 1475 sayılı Kanun"un 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi sebeplerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.
Somut olayda, davacı, iş değişikliğini kabul etmemesi üzerine sözleşmenin davalı tarafından feshedildiğini ileri sürmüş, yargılama aşamasındaki beyanlarında da çalışma şartlarında esaslı değişiklik nedeniyle sözleşmeyi feshettiği yolunda herhangi bir talep ve beyanda bulunmamıştır. Mahkemece yapılan değerlendirmede davacının talebi bulunmamasına rağmen, iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı bir nedenle feshedildiği kabul edilerek ihbar tazminatı talebi reddedilmiştir. Ne var ki mahkemece yapılan değerlendirme ve varılan sonuç, tarafların iddia ve savunmalarına uygun düşmediği gibi dosya kapsamı ile de örtüşmemektedir. Davalı işveren tarafından iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği ispatlanamadığından sübut bulan ihbar tazminatı talebinin kabul edilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.
4-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, fazla çalışma yapılmış ise işverence karşılığının ödenip ödenmediği hususunda da taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece, tanık anlatımları doğrultusunda davacının fazla çalışma yaptığı kabul edilmiş, yaptırılan bilirkişi incelemesinde, imzalı ücret bordrosu ile fazla çalışma ücretinin ödendiği kabul edilen ödemeler mahsup edilerek hesaplama yapılmıştır. İlgili ücret bordrolarının incelenmesi neticesinde, davacıya muhtelif zamanlarda, fazla mesai ücreti tahakkuku yaptırılıp, bordroya yansıtıldığı ve fazla çalışma ücret adı altında ödeme miktarlarının yazılı olduğu görülmektedir. Ancak bordrolarda fazla çalışma saatlerinin belirtilmediği, fazla çalışma tahakkuk miktarlarının bir önceki aya göre genellikle farklılık göstermediği, çok az miktarda farklılık gösterdiği dönmelrde dahi yıl içindeki ödemelerin birbirleriyle hemen hemen aynı miktarlarda olduğu, saat belirtilmeksizin tahakkuk ettirilen miktarlar az çok değişse de belli periyotlarla yapılan ödemenin hiç değişmediği, dolayısıyla bordrodaki miktarların işçinin normal ücretinden ibaret bulunduğu izlenimi edinilmiştir. Ayrıca ücret bordolarından, aynı miktar ödeme yapılabilmesi için bazen aylık sabit ücretin daha düşük tahakkuk ettirildiği de anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında Mahkemece ilgili dönem dışlanmayarak tanık beyanlarına göre fazla mesai alacağının hesaplanmasında bir isebetsizlik bulunmamaktadır. Ne var ki, ücret bordrolarındaki tahakkuklar, gerçek bir ödemeyi göstermediğinden, gerçek bir fazla çalışma ücreti ödemesinden bahsedilemeyeceğinden tanık anlatımları doğrultusunda tespit edilecek fazla çalışma ücretinden mahsup yapılmaksızın alacağın hüküm altına alınması gerekirken, çelişkili bordrolara değer verilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililerine iadesine 10.03.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.