MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL - TENKİS

Taraflar arasında görülen tapu iptali-tescil ve tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın davalı ... bakımından feragat nedeniyle reddine; davalı ... bakımından tapu iptal ve tescil isteminin reddine, tenkis isteminin kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."nun raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil, olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.
Davacı, mirasbırakanı ..."ın mirasçılardan mal kaçırmak amacı ile muvazaalı olarak 423, 424, 627, 889, 397 ve 932 sayılı parsel sayılı taşınmazlarını davalılar adına tescil ettirdiğini ileri sürerek taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile mirasçılar adına tesciline, olmadığı takdirde tenkise karar verilmesini istemiş, aşamada davalı ... yönünden davadan feragat etmiştir.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, bir kısım taşınmaz yönünden davanın husumet yokluğundan; kalan taşınmazlar bakımından ise, temlikin bağış suretiyle gerçekleştirildiği gerekçeleri ile davanın reddine dair verilen karar Dairece ""...çekişmeli 423 sayılı parsele ilişkin olarak, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteği yönünden, diğer çekişmeli 424, 627, 889, (Husunlu köyünde kain) 397 ve 932 sayılı parseller yönünden ise tenkis isteği bakımından, yukarıda değinilen ilkeler ve açıklamalar çerçevesinde, tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda tüm delillerinin toplanması, toplanan ve toplanacak delillerin birlikte değerlendirilmesi, soruşturmanın eksiksiz tamamlanması, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir."" gerekçesi ile bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davalı ... bakımından davanın feragat nedeniyle reddine; davalı ... bakımından tapu iptal ve tescil isteminin reddine, tenkis isteminin kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; mirasbırakan ..."in 09.07.2009 tarihinde öldüğü, geride davacı kızı ..., dava dışı çocukları ... ve ... ile davalı oğulları ...in kaldığı, mirasbırakanın dava konusu 423 parsel sayılı taşınmazını 15.4.2002 tarihinde satış suretiyle davalı ..."e temlik ettiği; dava konusu 424, 627, 889, 397 ve 932 parsel sayılı taşınmazların ise, 1984 yılında yapılan kadastro uygulaması sırasında mirasbırakanın, kadastro tespit tutanaklarına düşürülen ve imzasıyla tevsik edilen muvafakat beyanına dayalı olarak davalılar ... ve ... adına tespit ve tescil edildiği anlaşılmaktadır.
Hemen belirtmek gerekir ki, bozmaya uyan mahkemenin bozma kararında belirtildiği şekilde işlem yapmak ve orada gösterilen doğrultuda hareket etmek zorunluluğu bulunmaktadır. Bu durumda bozmaya uyulmakla taraflar lehine usuli kazanılmış hak doğacağından artık mahkeme bozma gereklerini yerine getirmelidir.

Bilindiği ve bozma kararında da belirtildiği üzere; tereke, mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mal varlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tespit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Mirasbırakanın TMK"nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır.
Öte yandan, davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Ne var ki; mahkemece bozma ilamına uyulmasına rağmen, davalı ... yönünden terditli istem olan tenkis bakımından hükme yeterli bir inceleme yapıldığını söyleyebilme olanağı bulunmamaktadır.
Şöyle ki; Muratlı Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/309 Esas sayılı dosyasında muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı olarak açılan davada davalılar Şerif ve Mustafa adına kayıtlı 102 parsel sayılı taşınmazın davacının miras payı oranında tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verildiği ve kararın 28/11/2012 tarihinde kesinleştiği sabit olup; 102 parsel sayılı taşınmaz mirasbırakanın terekesine dahil edilmeden hesaplama yapılarak sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, bilirkişi tarafından yapılan ilk hesaplama sonucu sabit tenkis oranı 0,0745 olarak tespit edilmiş, fen bilirkişisi raporunda belirlenen oranda taşınmazların bölünemeyeceği saptanmış ve davalı ... 25.10.2018 tarihinde tercih hakkını bedel yönünden kullanmış olup; hükme esas alınan 20.08.2020 tarihli ek raporda sabit tenkis oranı 0,04621 olarak tespit edilmesine rağmen davalıya belirlenen yeni sabit tenkis oranı yönünden tercih hakkı sorulmamış ve dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenerek bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmesi gerekirken taşınmazların 2018 yılına ait değerleri üzerinden hesaplama yapılmıştır.
Hal böyle olunca, öncelikle 102 parsel sayılı taşınmazın temlik dışı terekeye dahil edilmesi, ondan sonra sabit tenkis oranının tespit edilmesi, tasarrufa konu malın belirlenen sabit tenkis oranına göre paylaşılmasının mümkün olup olamayacağının araştırılması, tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde davalıdan tercihi sorulmak ve süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değerinin belirlenmesi ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmesi; ayrıca 22.10.2020 tarihli kararın sadece davalılar tarafından temyiz edildiği ve bundan sonra hükmedilecek tenkis bedeli bakımından davalı ... lehine kazanılmış hak oluşabileceği de dikkate alınarak bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Davalılar vekilinin bu yöne ilişkin yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 09/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.