Danıştay 13. Daire 2019/352 Esas 2022/1672 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/352
Karar No:2022/1672

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Günyüzü Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü'nce 20/08/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ...ihale kayıt nolu "Eskişehir ili, Günyüzü ilçesi, 2018 Yılı Muhtelif Cadde ve Sokakların Beton Parke Taşı ile Döşenmesi" ihalesine ilişkin olarak, davacı tarafından birim fiyat teklif mektubu ekinde sunulan analizlerin idare tarafından verilmiş olan analiz içeriği ile aynı olmadığından bahisle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması suretiyle ihalenin iptal edilmesine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihaleye ait İdari Şartname'nin 46.2. maddesinde, "...Teklif zarfında analiz verilmemesi durumunda teklif değerlendirme dışı bırakılacaktır." düzenlemesinin yer aldığı, bu düzenlemede ancak teklif zarfı içerisinde analizin olmaması hâlinde teklifin değerlendirme dışı bırakılacağının belirtildiği, teklif zarfında sunulan analizlerin idare tarafından verilen analiz içeriği ile aynı olmaması hâlinde teklifin değerlendirme dışı bırakılacağına ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı, anılan şartnameye dayanılarak "ihale şartnamesinde teklif zarfında sunulan analizlerin idare tarafından verilen analiz içeriği ile aynı olmadığından" bahisle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı;
Bu itibarla, teklif zarfında sunulan analizlerin idare tarafından verilen analiz içeriği ile aynı olmaması hâlinde teklifin değerlendirme dışı bırakılacağına ilişkin bir düzenleme yer almadığından, bu gerekçe ile davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı anlaşılmış olmakla birlikte, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 39. maddesi uyarınca ihale yetkilisinin ihalenin hukukiliği ve yerindeliğini denetleyerek ihaleyi iptal etme yetkisinin bulunduğu hususu ile teklif veren diğer isteklilerin tekliflerinin başkaca sebeplerle değerlendirme dışı bırakıldığı hususu birlikte değerlendirildiğinde, diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede yeterli rekabet ortamı sağlanamadığı, dolayısıyla anılan Kanun'un 5. maddesinde düzenlenen rekabet ilkesinin zedelendiği anlaşıldığından, ihale yetkilisince 4734 sayılı Kanun'un verdiği yetki uyarınca ihalenin iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, hukuka aykırı olarak teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalede istenilen zorunlu belgelerin ihale dosyasındaki standart formlar başlıklı içerikte yer aldığı, bu belgelerde hiçbir eksiği bulunmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45. maddesine istinaden davalı idare tarafından istenilen analizlerin, sınır değerin altında kalan aşırı düşük teklif sahibinin sunması gereken belgeler olduğu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 60. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendine göre, teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerin analiz sunması ya da analizinin uygun olmaması durumunda ihaleden eleneceğinin belirtildiği, henüz aşırı düşük olarak nitelendirilmeyen bir teklifin geçerliliğinin değerlendirilmesi aşamasında analizlerin içeriğine ve esasına yönelik incelemenin aşırı düşük teklif olması durumunda yapılması gerektiği, anılan Yönetmeliğin 61. maddesi uyarınca ihalede fiyat dışı unsurlar olmadığından sadece teklife göre ekonomik açıdan en avantajlı isteklinin belirleneceği, ihale yetkilisince hiçbir hukuki nedene dayanılmadan ihalenin iptal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, tesis edilen işlemde ve Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı, idarenin ve ihale yetkilisinin ihalenin hukukiliğini ve yerindeliğini denetleme yetkisinin bulunduğu, dava konusu ihalede davacı dışındaki diğer isteklilerin de değerlendirme dışı bırakılmış olması sebebiyle yeterli rekabet ortamının sağlanamadığı, Mahkeme kararının onanması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
"Eskişehir ili, Günyüzü ilçesi, 2018 Yılı Muhtelif Cadde ve Sokakların Beton Parke Taşı ile Döşenmesi" ihalesinde yaklaşık maliyet 4.793.483,12-TL olarak belirlenmiş, ihaleye 6 istekli tarafından teklif verilmiştir.
Teklif zarflarının açılması sonrasında 1 nolu ihale komisyonu kararı ile, dava dışı ...Beton Yapı Elemanları Sanayi ve Ticaret A.Ş., ...ve ...Taşımacılık Hayvancılık İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin, birim fiyat teklif mektubu ekinde sunulan analizlerde verilmiş olan işçilik birim fiyatlarının Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.9. maddesine aykırı olduğundan; dava dışı ...ve ...Gıda Hayvancılık İnşaat Tekstil Orman Ürünleri Ticaret Sanayi Ltd. Şti.'nin, idarenin istemiş olduğu birim fiyat cetveli ekindeki analizleri olmadığından; dava dışı ...Hafriyat Nakliyat ve Toprak Sanayi Ltd. Şti.'nin, İdari Şartname'nin 7.4.1 maddesinde istenilen referans mektubu bulunmadığından; davacının ise, birim fiyat teklif mektubu ekinde sunulan analizlerin idare tarafından verilmiş olan analiz içeriği aynı olmadığından teklifleri değerlendirme dışı bırakılmış, ihaleye verilen tüm teklifler değerlendirme dışı kaldığı gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmiş ve anılan karar 27/08/2018 tarihinde ita amirince onaylanmıştır.
27/08/2018 tarihinde ihale komisyonu kararı EKAP üzerinden davacıya gönderilmiş, davacının ...tarih ve ...sayı ile ihaleyi gerçekleştiren idare kaydına alınan başvurusu üzerine, ihaleyi gerçekleştiren idarenin 504 sayılı işlemi ile, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmeliğin 16. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi gereği başvuru süresinde yapılmadığından değerlendirmeye alınmayarak reddine karar verilmiştir.
Bunun üzerine, davacı tarafından, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu belirtilerek ihalenin iptali kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, idari yargı yerlerinde dava açılmadan önce idari bir kuruluşa başvurulmasının kanun ile öngörülmesi durumunda, söz konusu başvuru yapılmadan dava açılması hâlinde idari merci tecavüzünden söz edilecek olup, bu durumda dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verilecektir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında bulunduğu; 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği; 57. maddesinde, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrasında, "İhalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvurular, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmez. Bu başvurular ihalenin iptaline yönelik bir başvuru olarak değerlendirilmediğinden, başvuruların öncelikle idareye yapılması, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hâllerinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Ancak ihalenin iptali işleminden önce bir şikâyet başvurusunun olduğu hâllerde, başvuru veya teklifi değerlendirme dışı bırakılan aday veya isteklinin, teklifinin geçerli olduğuna ve bu nedenle ihalenin iptal edilmemesi gerektiğine yönelik olarak 4734 sayılı Kanun'un 56'ncı maddesinin birinci fıkrasında öngörülen beş günlük süre içerisinde doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması da mümkündür." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından doğrudan dava açılamayacağından, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabilmesi mümkündür.
Ayrıca, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği açık olmakla birlikte, ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği hâllerde, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvuruları ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmeyeceğinden, bu başvuruların öncelikle idareye yapılması, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hâllerinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.
Davacı tarafından 06/09/2018 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idare kaydına alınan dilekçe ile, ihaleye ilişkin olarak şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 06/09/2018 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen 504 sayılı işlem ile, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmeliğin 16. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi gereği söz konusu başvurunun süresinde yapılmadığı gerekçesiyle davacının başvurusunun değerlendirmeye alınmadığının bildirildiği, davacıya gönderilen söz konusu kararda Anayasa'nın 40. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hangi mercilere, kaç gün içinde başvurabileceğine ilişkin bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmediği, dava dilekçesinde de teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu gerekçelerine yer verilerek ihalenin iptali kararının iptal edilmesinin gerektiği ifade edilmiştir.
Bu durumda, ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği hâllerde istekli tarafından ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvuruların ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmeyeceği de dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen usul izlenerek, idarî dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolları olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu'nca verilen karar dava konusu edilebileceğinden, davacının değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptal edilmesi sonrasında yapılan başvurunun süre yönünden değerlendirmeye alınmaması sonrasında Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu yapılmadan açılan davada idari merci tecavüzü bulunduğundan, 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesi uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdii gerekmektedir.
Bu itibarla, Mahkeme tarafından davanın esası incelenerek verilen kararda usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının 2577 sayılı Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi ile 20/A maddesi uyarınca DAVA DİLEKÇESİNİN KAMU İHALE KURUMUNA TEVDİİNE;
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı ...-TL'nin davacı üzerine bırakılmasına,
5. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 15. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca vekâlet ücretine hükmedilmemesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
7. Dava dilekçesinin bir örneği Kamu İhale Kurumu'na tevdi edilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 14/04/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.