MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacı ve arkadaşlarının yüklenici firma vasıtasıyla istihdam edilmeye başladıkları ilk günden itibaren ... işçisi olduklarının kesinleşen yargı kararı ile tespit edildiğini, davacının, Türkiye Yol-İş Sendikası"na üye olmasına ve üyelikleri Karayolları Genel Müdürlüğüne bildirilmesine rağmen, işyerinde yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmelerinden yararlandırılmadığını ileri sürerek, 6772 sayılı Kanundan ve toplu iş sözleşmesi hükümlerinden kaynaklanan işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının, kurumun alt işverenlerinde çalıştığını, bu nedenle kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, mevzuata göre toplu iş sözleşmesi hükümlerinin sadece idare işçilerine uygulanabileceğini, 6001 sayılı Kanunun 4. maddesinde idarenin asli görevlerini başkalarına yaptırabileceğinin hüküm altına alındığını, istemin kabulüne İş Kanunu"nun 2/9. maddesinin de engel oluşturduğunu, 4734 sayılı Kanun vasıtası ile yapılan hizmet alımlarında yüklenici firma işçilerinin toplu iş sözleşmesi hükümleri dışında kaldığını savunarak davanın reddine karar verilmesi istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, 27.03.2013 tarihli davanın açılmamış sayılmasına dair ilk karar Dairemizin 2013/15679 esas 2013/15328 karar sayılı 24.06.2013 tarihli karar ile bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde, davacı ile ilgili olarak tesis edilen kesinleşmiş mahkeme kararında davalı ile yüklenici arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu davacının baştan itibaren davalı işçisi olduğunun ve Toplu İş Sözleşmesinden yararlanması gerektiğinin tespitine karar verildiği; kesinleşmiş bulunan mahkeme kararının, 31.12.2010 tarihine kadar olan dönemi kapsadığı; 31.12.2010 tarihi sonrası döneme ilişkin olarak ise, dinlenilen tanık anlatımları, davacının şahsi sicil dosyası, puantaj kayıtları, davalı ile yüklenicileri arasında düzenlenen hizmet alım sözleşmeleri ve eki idari ve teknik şartnameler, Mahkemece aldırılan 29.10.2017 tarihli bilirkişi raporu ile 06.12.2017 tarihli bilirkişi ek raporu ve tüm dosya kapsamından; 31.12.2010 tarihinden sonrasına ilişkin davacı çalışmalarının 31.12.2010 tarihi önceki koşullarda gerçekleştiği, dolayısıyla dava konusu dönemin 31.12.2010 tarihinden sonrasına ilişkin sürede de, davalı ile yüklenici şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, davacının davalının işçisi olarak kabulü gerektiği, hal böyle olunca davacının sendika üyeliğinin davalıya bildirildiği tarihten itibaren yürürlükte bulunan Toplu İş Sözleşmesinden yararlandırılması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu :
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2.maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun"un 2.maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu"nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.
6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 4. maddesi uyarınca, davalının yapacağı hizmetlerin başkasından satın alınması da mümkündür. Sözü edilen düzenleme ile asıl işin tamamı ya da bir kısmı 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinde öngörülen sınırlamalara tabi olmaksızın alt işverene verilebilir. Bu durumda sadece 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin 7. fıkrası ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 19. maddesi çerçevesinde muvazaa denetimi yapılabilir.
Somut olayda, aynı mahiyette ve seri nitelikte bir çok davanın sözkonusu olması sebebiyle, davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı hususu mahkeme tarafından yeterli derecede ve her bir davacı açısından ayrı ayrı araştırılıp değerlendirilmemiştir.
Belirtmek gerekir ki, her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bu sebeple, önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Bu sebeple davalı tarafından yapılan önceki sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararları sadece muvazaalı olduğu tespit edilen ihale dönemlerini bağlayacak olup, sonraki ihale dönemleri bakımından muvazaa araştırması yeniden ve yukarıda belirtilen ilkelere uygun şekilde yapılmalıdır. Diğer yandan işin ihale ile alt işverene devrinden sonra bu işte çalışan işçilerin alt işveren işçileri olarak çalışmaya devam etmeleri ya da bazı işçilerin davalı ile sulh olmaları tek başına sonraki dönemlerin muvazaalı olduğunun kabulü anlamına da gelmez.
Açıklanan nedenlerle, mahkemece, öncellikle her bir davacı tarafından açıldığı belirtilen kesinleşen dava dosyaları getirtilmeli ve bu dosyalarda hangi alt işveren ile yapılan hizmet alım, sözleşmelerinin muvazaalı kabul edildiği belirlenmelidir. Kesinleşen yargı kararı nedeniyle davacı hakkında tespit davasının açıldığı tarihte yürürlükte bulunan hizmet alım sözleşmesinin sona erme tarihine kadar olan süre içindeki fark alacakların hesaplanması gerekir. Ancak, bunun için söz konusu hizmet alım sözleşmesinin sona ermesinden sonra yapılan hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olup olmadığı araştırılarak tespit edilmelidir. Mahkemece, hesaplama dönemine ait hizmet alım sözleşmeleri ve ekleri getirtilerek, her bir davacının hesaplama yapılan dönemde hangi alt işverenler nezdinde, hangi hizmet alım sözleşmesi kapsamında ve hangi işi yaparak çalıştığı tek tek incelenmeli, 6001 sayılı Kanun’un 4.maddesi, davacının yürüttüğü iş yönünden alt işveren ilişkisinin kurulabilir olup olmadığı irdelenmeli, muvazaa olgusu her bir dosya için ayrı ayrı tartışılıp davacının hangi sendikaya üye olduğunun ve üyeliğinin davalı idareye bildirilip bildirilmediğinin de araştırılarak sonucuna göre tüm deliller birarada değerlendirlerek bir karar verilmelidir. Mahkemce bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararının, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, 11.02.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.