MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ: TENKİS


Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."nin raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-
Dava, tenkis isteğine ilişkindir.Davacılar, mirasbırakan babaları ...’un, ilk eşi ...’den intikal eden 391 ada 20 parsel sayılı taşınmazdaki kat irtifakı tesis edilen bağımsız bölümler ile henüz kat irtifakı tesis edilmemiş bağımsız bölümlerdeki 1/4 payını ... 6. Noterliğinde düzenlenen 01.07.2008 tarihli vasiyetname ile davalı ikinci eşi ...’ya bıraktığını saklı paylarının zedelendiğini ileri sürerek tenkise karar verilmesini istemişlerdir.Davalı, davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, davacıların saklı paylarının ihlal edildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.Dosya içeriği ve toplanan delillerden; 1944 doğumlu mirasbırakan ...’un 10.01.2009 tarihinde öldüğü, geride mirasçı olarak ilk eşi ...’den olma çocukları davacılar ..., ..., ... ve ... ile davalı ikinci eşi ...’nın kaldıkları, mirasbırakanın ... 6. Noterliğinin 21.07.2008 ve 18362 yevmiyeli vasiyetnamesi ile eşi ...’den intikal eden 291 ada 20 parsel sayılı taşınmazda kat irtifakına göre tescilli ve ilave olarak yapılan katlarda kat irtifakına dahil edilmemiş tüm bağımsız bölümlerdeki hak ve hisselerinin tamamını davalı ikinci eşine bıraktığı, anılan vasiyetnamenin ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/1226 Esas ve 2013/1363 Karar sayılı ilamı ile açılıp okunduğu anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, mirasbırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tespit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK"nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.Somut olayda; 391 ada 20 parselde mirasbırakanın sahip olduğu bağımsız bölümler 1, 2, 3, ve 4 nolu bağımsız bölümlerdir. Kat irtifakı kurulmamış bağımsız bölümler hukuken yok hükmünde olduğundan tenkis hesabına dahil edilmesi hatalı olduğu gibi, temlik dışı 93 parselde mirasbırakanın sahip olduğu pay bakımından tercih tarihi itibariyle bir değerlendirmeye de gidilmemiştir.Hal böyle olunca; uzman bilirkişi marifetiyle yukarıdaki ilkeler dikkate alınarak sabit tenkis oranının doğru olarak belirlenmesi ve davalının bedel istediği, ayını davacılara vermeyi tercih ettiği gözetilerek davacıların yatıracakları miktar net olarak belirlendikten sonra davacıların miras payları oranında davalı adına olan tapunun iptali ile davacılar adına tescile karar verilmesi gerekirken noksan soruşturma ile yetinilerek yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.Davalının yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 13.06.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.